SAP A Coruña 107/2012, 2 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 107/2012 |
| Fecha | 02 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00107/2012
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 218/2011
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En La Coruña, a dos de marzo de dos mil doce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 218 de 2011, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2010 en los autos de procedimiento ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, ante el que se tramitaron bajo el número 1017 de 2009, en el que son parte, como apelante, el demandante DON Landelino, mayor de edad, vecino de Burlada (Navarra), con domicilio en la CALLE000, NUM000
- NUM001 NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, y dirigido por el abogado don Francisco-Javier Trio Frieiro; y como apelado, la demandada DOÑA Amalia, mayor de edad, vecina de Miño (La Coruña), con domicilio en la CALLE001, NUM004, bloque NUM001, NUM005 NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM006 Y, que no se personó ante esta Audiencia Provincial; habiendo sido también parte en la instancia, como demandada, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE001 NÚMERO NUM004 ", sito en Miño (La Coruña), con número de identificación fiscal NUM007, que se allanó a la demanda, y no se personó ante esta Audiencia Provincial; versando la apelación sobre retirada de tubo de evacuación de gases de combustión en fachada; habiéndose fijado la cuantía en indeterminada.
Aceptando los de la sentencia de 1 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Landelino, asistido por el letrado Sr. Trío Frieiro y representado por el procurador Sr. Pedreira del Río contra los demandados, Amalia, representada por la procuradora Sra. Couceiro Cagiao y asistida por el letrado Sr. Varela Barros, y la comunidad de propietarios del edificio sito en el nº NUM004 de la CALLE001 de Miño, representada por el procurador Sr. García Brandariz, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado, tal y como se refleja en el punto nº 10 (apartado "ruegos y preguntas") del acta de la junta de propietarios de 5 de agosto de 2010, al tratarse de un asunto que no había sido objeto de inclusión en el orden del día de la convocatoria de la junta.
Desestimo la demanda en los demás pedimentos contenidos en la misma.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes» .
Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Landelino, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Amalia escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 31 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 218 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de junio de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo en nombre y representación de don Landelino, en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de febrero de 2012.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en cuanto coincidan con los que se exponen a continuación.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, en lo que afecta al recurso analizado, puede resumirse en los siguientes términos:
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- Don Landelino es propietario, con carácter ganancial, de la vivienda señalada con la letra NUM002
, de la planta NUM001, en un edificio dividido en propiedad horizontal, sito en la localidad de Miño, que utiliza exclusivamente en épocas vacacionales. Doña Amalia es propietaria de la vivienda NUM005 NUM002 (debajo de la anterior) en el mismo inmueble, que constituye su domicilio habitual y permanente.
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- En febrero de 2009 doña Amalia instaló en el interior de su domicilio una estufa de "pellet". Se ignora en qué dependencia la ubicó. Para la evacuación de los gases de combustión colocó un tubo de aluminio en color marrón de 100 milímetros de diámetro, que atraviesa la fachada lateral o trasera, sobresale en línea recta una longitud cercana a un metro, finalizando en un capuchón, a la altura del marco superior de la ventana de su vivienda.
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- El 5 de noviembre de 2009 don Landelino dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra doña Amalia y contra la comunidad de propietarios, manifestando ejercitar una acción de reposición de elementos comunes modificados, al amparo de lo establecido en los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, y que además generaba un perjuicio estético, inmisiones de gases y olores en la vivienda del demandante. Además solicitaba la declaración de nulidad de un supuesto acuerdo contenido en el acta y que no había sido adoptado en la junta de propietarios. Terminó solicitando la declaración de nulidad del acuerdo, y que se condenase a doña Amalia a proceder a la retirada de la salida de gases instalada en la fachada exterior.
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- La comunidad de propietarios se allanó a la demanda.
Doña Amalia se opuso a la demanda, porque había tenido que instalar la chimenea como requisito para la utilización de la estufa de combustión, por exigirlo así la reglamentación técnica; que se trataba de utilizar un sistema energético sostenible, cuya instalación estaba subvencionada por la Xunta de Galicia, que vivía allí todo el año, tratándose de un edificio frente a la playa y con gran humedad por lo que la calefacción eléctrica ocasionaba un consumo excesivo y no obtenía el debido rendimiento y comodidad; no afectaba al demandante porque solo se encendía la estufa en invierno, y este solo acudía en épocas estivales; añadía que otros vecinos también había realizado alteraciones en elementos comunes. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.
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- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo, pero desestimándola en lo referente a la retirada de la salida de humos, porque se trataba de una adaptación a las necesidades tecnológicas actuales ( artículo 3.1 del Código Civil ), siendo la pretensión arbitraria y caprichosa, con abuso de derecho ( artículo 7 Código Civil ), que se trataba de satisfacer una necesidad básica como es la calefacción, no siendo exigible que fuese eléctrica, el tubo obedecía a exigencias reglamentarias, no causaba perjuicio al no producir humos u olores, afectaba de forma irrelevante a una fachada lateral por lo que no alteraba la configuración. Sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Landelino .
Cuestiones ajenas al debate jurídico .- Dentro del único motivo que en realidad vendría a constituir el objeto del recurso interpuesto por el demandante, se pueden diferencias dos grandes apartados. En el primero se agruparían los argumentos tendentes a mostrar la oposición a diversas afirmaciones contenidas en la resolución apelada como fundamento de la solución jurídica adoptada. El segundo se centra en la vulneración del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la afectación a la configuración exterior del edificio. Analizando el primero, el apelante muestra su discrepancia con los razonamientos de la sentencia apelada, que serían ajenas a la verdadera solución jurídica que debe adoptarse.
Los argumentos deben ser estimados:
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- No puede compartirse que la actuación de don Landelino deba calificarse como arbitraria, fruto de un mero capricho, o constitutiva de un abuso de derecho. En materia de propiedad horizontal se entiende que el abuso de derecho consiste en la utilización de una norma que rige la convivencia en este tipo de propiedades con "mala fe civil"; es decir, en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio que obtendría la comunidad (o en este caso el comunero demandante) y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima [ Ts. 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser...
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