SAP Barcelona 81/2012, 21 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2012 |
| Fecha | 21 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 678/10
Procedente del procedimiento ordinario nº 584/09
Juzgado de Primera Instancia nº 4 El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 81
Barcelona, 21 de febrero de 2012
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 678/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2010 en el procedimiento nº 584/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Prat de Llobregat en el que son recurrentes XELLA ESPAÑA HORMIGÓN CELULAR, S.A., MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS y DON Agapito y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Xipell Suazo en nombre y representación de D. Agapito Y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS contra XELLA ESPAÑA HORMIGÓN CELULAR SA y debo condenar y condeno a XELLA ESPAÑA HORMIGÓN CELULAR SA a que abone a D. Agapito la cantidad de 87.498,46 euros, intereses legales desde la fecha de interpelación judicial (16/12/09), sin expresa imposición de costas.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.
D. Agapito y la entidad Mussat Mutua de Seguros instaron demanda contra Xella España Hormigón Celular SA, en ejercicio de la acción de repetición, con fundamento el Sr. Agapito en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Pamplona de fecha 7 de abril de 2004, que le condenó a reparar las fisuras aparecidas en particiones de tabiques del edificio de la Comunidad de Propietarios actora en aquel proceso, y la entidad Mussat, al amparo de lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro .
Los demandantes consideraron cosa juzgada con efecto positivo en la presente litis, la sentencia dictada en el rollo de apelación número 207/2008 por la sección 17ª de esta Audiencia Provincial, en fecha 17 de diciembre de 2008, que con estimación parcial de la demanda deducida por D. Agapito declaró a la referida Xella España de Hormigón celular SA responsable de la fisuración existente en los tabiques y particiones de hormigón celular de la Comunidad indicada, a cuya reparación había sido condenado el Sr. Agapito en la sentencia de 7 de abril de 2004 .
Junto con la demanda se aportó documentación acreditativa de haber satisfecho los demandantes las cantidades de 129.99,93 euros (doc. 11) y 377.606,52 euros (doc. 12), solicitando se dictara sentencia que condenara a la demandada a reintegrar a Mussat la cantidad de 120.481,34 euros y a D. Agapito la de 349.993,84 euros (la expresada cantidad quedó determinada en la audiencia previa).
La demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que resumidamente indicamos: a) excepción de cosa juzgada, al concurrir los presupuestos de identidad de personas, objeto y título de pedir, respecto del procedimiento instado por D. Agapito, en el que esta parte resultó absuelta de la solicitud de cargar con las consecuencias negativas del procedimiento de ejecución, b) prescripción de la acción puesto que la ejercitada en la demanda no era una acción de repetición de condenadas solidarias, toda vez que la demandada no fue parte en el procedimiento seguido en el juzgado número 4 de Pamplona que condenó al Sr. Agapito, por lo que la demanda tan solo podía fundarse en una responsabilidad extracontractual, cuyo término prescriptivo (un año) había de contarse desde que el perjudicado conoció el daño (lo que ocurrió tras la sentencia de la SAP de Navarra de 20 de enero de 2005 ), o a los seis meses del auto de 25 de mayo siguiente que admitió la demanda de ejecución, c) la responsabilidad de esta parte se basa únicamente en los informes periciales cuyo examen evidencia su falta de sustento puesto que se suministró un material idóneo y no se ocupaba de su instalación, d) la obligación de la que debía responder el Sr. Agapito era de tan solo 129.199,93 euros por lo que sería esta suma la única que su aseguradora podía reclamar, de la que sería preciso descontar la cantidad pagada por otros conceptos, e) no constaba la insolvencia de los demás condenados, f) la sentencia del juzgado número 4 de Pamplona concedió a la actora la facultad de optar por uno de los tres informes periciales emitidos en la causa, sin que se hubiera acreditado la opción efectuada, g) en todo caso, el tope de la reclamación sería la cantidad abonada según el documento transaccional (doc.12) que fue de 507.599,45 euros de los que 470.475 euros corresponderían a las fisuras, y en cambio, se reclaman 515.475,18 euros, h) concurrencia de culpas, toda vez que el demandante Sr. Agapito había sido condenado por una culpa propia, por no revisar el material, lo que hubiera podido minimizar los daños.
En el acto de la audiencia previa, el juzgador rechazó la práctica de la prueba pericial al entender que no se iba a efectuar un nuevo proceso sobre la responsabilidad de la parte demandada, ya que la misma estaba determinada según la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona.
La sentencia dictada en la instancia llegó a las siguientes conclusiones: 1) rechazó la excepción de cosa juzgada si bien reconoció que entre uno y otro juicio existía una cierta relación "en la medida en que, tanto en uno como en otro, el origen inicial de la causa de aquellas viene constituido por el suceso que tuvo lugar como consecuencia de la fisuración existente en los tabiques y particiones de hormigón celular de las viviendas de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Burlada (Navarra)", 2) estimó la excepción de prescripción en relación a la compañía de seguros al entender que la acción solo podía fundarse en la responsabilidad extracontractual y desde el pago efectuado por Mussat en fecha, a principios de 2008, hasta la presentación de la demanda, había transcurrido más de un año, c) rechazó la excepción de prescripción respecto a la acción ejercitada por D. Agapito porque el pago efectuado por el mismo tuvo lugar el día 28 de diciembre de 2008, d) en relación a la responsabilidad por los defectos constructivos, se remitió a lo razonado por la sección 17ª de esta Audiencia Provincial, e) con apoyo en lo razonado por la Audiencia de Salamanca en sentencia de 23 de febrero de 2009, el juzgador de instancia concluyó que el actor Sr. Agapito también era responsable de la fisuración, al igual que la parte demandada y las demás partes condenadas en el proceso anterior, por lo que estimó en parte la demanda y condenó a la demandada al reintegro de tan solo la cuarta parte del total reclamado, esto es, a la suma de 87.498,46 euros.
Contra la expresada resolución han planteado recurso ambas partes litigantes.
La representación de la parte actora fundamentó su recurso en los argumentos que en síntesis indicamos:
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La acción ejercitada no se fundó en la existencia de una responsabilidad extracontractual sino de repetición ( art. 1145 Cc .) que al no tener prevista un tiempo específico de prescripción lo será a los 15 años), y que tiene su origen en la sentencia firme dictada en fecha 17 de diciembre de 2008 por la sección 17ª de esta misma Audiencia, además de que esta cuestión ya fue resuelta en el anterior pleito que rechazó la prescripción y que posee, por ello, eficacia positiva de cosa juzgada material, vinculando al juez del presente litigio. b) Subsidiariamente y para el caso de entender que se ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual, debía contarse el dies a quo a partir del pago efectuado por el Sr. Agapito puesto que la aseguradora actúa también por subrogación en los derechos del mismo.
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La aplicación de la sentencia de Salamanca en que la resolución de instancia se fundamenta resulta improcedente porque contempla un supuesto netamente diferente ya que la demandada no fue agente constructivo de los configurados en la LOE por lo que no cabe aplicar la responsabilidad solidaria que nace de estas normas.
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