SAP Asturias 74/2012, 27 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 74/2012 |
| Fecha | 27 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00074/2012
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000021/2012
En OVIEDO, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.
VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos de Juicio Verbal nº 773/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 21/12, entre partes, como apelante y demandada CONSTRUCTORA PRINCIPADO, S.A., representada por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Diego Santos García, y como apelado y demandante DON Gervasio, incomparecido en esta alzada.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por don Gervasio contra Constructora Principado, SA, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 708,74 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de costas causadas en esta instancia.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Constructora Principado, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
Este tribunal ya se ha pronunciado repetidamente sobre el mismo objeto procesal, la nulidad de la cláusula que establece de cargo del comprador-consumidor de una vivienda el pago del impuesto de plusvalía, siendo el recurrente el mismo de estos autos y argumentado de forma igual o idéntica a como aquí lo hace, rechazando su petición de revocación de la sentencia recurrida; y así decimos en nuestra sentencia 12-1-2012 : "Expuestos así los términos del debate debe señalarse que en la sentencia de esta Sala, recaída en el rollo de apelación núm. 53/2011, se efectúa un amplio estudio de los temas objeto del presente recurso y de otros, todos ellos referidos al tema del pago por el comprador del Impuesto de Bienes Inmuebles, conocido habitualmente como plusvalía, habiéndose señalado en esta resolución que "el TS, en reciente sentencia de 25-11-11, ha declarado la irretroactividad de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre a pactos como el de autos, constituidos antes de su entrada en vigor, pero también el carácter abusivo de este tipo de cláusulas conforme a la legislación de consumidores vigente a la fecha de su convención, es decir, la anterior a la modificación introducida por la precitada Ley, si se dan los presupuestos de haber sido impuestas y aparecer contrarias a la buena fe pues, si estos requisitos se dan, el otro, el desequilibrio contractual ( art. 10. bis 1 de la L.G.D.C.U. de 9-7-84 en su redacción dada por la Ley 7/98 de 13 de abril ), se aprecia evidente por el Alto Tribunal a la luz de que se grava al comprador con un impuesto que tiene por sujeto pasivo al transmitente, que es quien percibe el aumento de valor del inmueble, sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador "que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor" (F.J. 3º de la precitada sentencia).".
En el caso de autos el pacto litigioso se estableció en un contrato de compraventa de vivienda formalizado en escritura pública de fecha 28 de julio de 2.005, es decir vigente el art. 10. bis. 1 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 de julio de 1.984, en su redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, en coincidencia con el régimen normativo aplicable al supuesto contemplado por la citada sentencia del Tribunal Supremo, cuyas consideraciones por tanto son trasladables al presente caso.
Como se señala en la sentencia citada de esta sección: "la doctrina más caracterizada respecto de los nombrados como contratos de adhesión particulares (para diferenciarlos de los contratos de adhesión en masa), identifica la imposición por uno de los contratantes a otro, en contraposición a su negociación individualizada, con que el contratante consumidor no haya podido efectivamente negociar (ni correlativa ni consecuentemente, esté dispuesto el otro contratante a someterla a discusión, revisión o debate) de forma que el carácter impuesto del pacto no viene sólo y exclusivamente determinado porque sea un contratante el que tome la iniciativa incluyendo en el negocio el tan dicho pacto sino porque no dio opción al consumidor a negociar sobre el mismo", y añade más adelante "y así es que por la doctrina se explica que así como respecto de las condiciones esenciales, en general, el consumidor actúa ejerciendo un acto de verdadera y real autodeterminación, con los efectos del art. 1.091 del CC, no ocurre lo mismo respecto de los otros pactos o condiciones impuestos por el otro contratante a los que se ve obligado a adherirse sopena de renunciar al acto de contratación o como dice la sentencia del TS de 28-11-97, en los contratos de adhesión en que una de las cláusulas ha sido impuesta por la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o modificarlas, sino simplemente aceptar o no "se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sóla, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)" y por eso que, continúa diciendo la dicha resolución "No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable su control legal o judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho. Lo cual viene relacionado con las condiciones generales, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderas condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que impone a todos los que quieren celebrarlos. Por razón de que representan una grave limitación al principio de la autonomía de la voluntad se ha dictado un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para coartarlas, sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo" (F.J. 1º).".
A lo anteriormente expuesto añade la sentencia citada de esta Sección: "El otro apoyo del recurrente para sostener el carácter negociado de la cláusula litigiosa es que en el otorgando nº 10º se recogen dos pactos, uno relativo a todos los gastos e impuestos y otro, a renglón seguido, en concreto al pacto litigioso en que "por convenio expreso" las partes acuerdan de cargo del comprador el reintegro al vendedor de la suma de la plusvalía; sin embargo, a juicio de este tribunal del carácter expreso de esa...
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