SAP Ávila 38/2012, 24 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA FRANCISCA CARIDAD JUAREZ VASALLO |
| ECLI | ES:APAV:2012:51 |
| Número de Recurso | 303/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/2012 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00038/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 38/2012
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO
En la ciudad de Ávila, a 24 de Febrero de dos mil doce.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 611/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 303/2011, entre partes, de una como recurrente la mercantil PROMOINMUEBLES S.L., representada por la Procuradora Dª MERCEDES RODRIGUEZ GÓMEZ, dirigida por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, y de otra como recurrida la mercantil GAGO 99, S.L., representada por la Procuradora Dª. TERESA JIMÉNEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. GABRIEL GONZALEZ GONZALEZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 29 DE JULIO de 2011, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la Mercantil Promoinmueble S.L. representado por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez Moreno contra la mercantil Gago 99 S.L.U., representada por la Procuradora Dª. Teresa Jiménez Herrero y defendida por el Letrado D. Gabriel González González, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora". SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se aceptan los de la resolución impugnada.
Frente a la sentencia que desestima la demanda en reclamación de la cantidad de 322.000 euros en base al supuesto incumplimiento por la mercantil demandada del contrato celebrado entre las partes, se alza la representación de Promoinmuebles S.L., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba pues se disiente de que esté acreditado que se produjo un aumento de obra que justificó el retraso en las mismas y que las partidas que fueron asumidas por el demandante propiciaran que el plazo de ejecución dejara de depender de la mercantil demandada.
El litigio causante del recurso de apelación a examinar ahora por esta Sala versa sobre un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales celebrado entre la parte demandante y demandada en virtud del cual se construirían por la segunda las viviendas, apartamentos, locales, trasteros y plazas de garaje descritos en el contrato; el plazo de ejecución de las obras era de catorce meses desde el Acta de Replanteo, firmado el día 1 de Diciembre de 2007. En la cláusula undécima del contrato se prevé que de no efectuarse la recepción y entrega de las obras en la fecha prevista, se abonará la cantidad de mil euros diarios por cada día de demora. Puesto que el Certificado de Final de Obra se produjo en fecha 21 de Diciembre de 2009, han transcurrido 322 días de retraso, por lo que Promoinmuebles S.L. reclama la cantidad de 322.000 #. La parte demandada alegó en la contestación a la demanda que existieron modificaciones de gran entidad que impidieron finalizar en el plazo convenido sin que se debiera a causa que les sea imputable; además el Anexo XLIV y XLV supusieron que se excluyeran del contrato partidas que acometió directamente la promotora, lo que consideran una novación del contrato de modo que dejaría sin vigor la cláusula penal ejercitada por la actora.
La parte recurrente señala en su recurso que los Anexos que la parte demandada intenta presentar como aumentos de obra no son tales sino que ya estaban incorporados al contrato puesto que Gago 99, S.L. había ejecutado la primera fase de la obra y dichos anexos apenas contienen más que ligeras variaciones con respecto a los ejecutados en la primera fase. Añaden que el retraso es imputable únicamente a la demandada dado que tuvo problemas financieros y para evitar la paralización de la obra tuvieron que asumir ellos algunas partidas. Afirma que, de la totalidad de anexos al contrato, al menos dieciséis son reproducción de los de la primera fase, habiéndose asumido por la promotora los anexos XXXVI-B, XLIV y XLV; dedica el apelante gran parte de su recurso a desglosar los anexos restantes ofreciendo toda suerte de explicaciones sobre su mínimo importe y escasa entidad sin tener en cuenta que tales alegaciones se producen "ex novo" y, por ende, con quiebra del tradicional principio pendente apellatione nihil innovetur, con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contradecir y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron...
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