SAP Baleares 57/2012, 8 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 57/2012 |
| Fecha | 08 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2012
Rollo núm.: 523/11
S E N T E N C I A Nº 57
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Rosa Rigo Rosselló
Doña Catalina Moragues Vidal
En Palma de Mallorca a ocho de Febrero de dos mil doce.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, bajo el número 110/2011, Rollo de Sala número 523/11, entre partes, de una como actora-apelante, el actor don Clemente
, representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Juan Murillo Muntaner, dirigido por la letrada doña Mónica Roel Quindimiil, y, de otra, como demandada- apelada, doña Araceli, representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Catalina Fuster Riera, dirigida por el letrado don David Riera García.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por don Clemente contra doña Araceli, con expresa imposición de costas a la parte actora".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 8 de febrero de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
El 23 de septiembre de 2010 el Juzgado de Instrucción número 5 de Manacor dictó sentencia en la que se condenaba a don Clemente como autor de una falta de injurias y de sendos delitos de malos tratos, y se le imponía, entre otras, la pena de prohibición de acercarse a su esposa doña Araceli a una distancia inferior a doscientos metros, durante dos años.
Con la misma fecha, es decir, el 23 de septiembre de 2010, se dictó auto de medidas cautelares en proceso de divorcio, en el que, entre otras disposiciones, se atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio y el uso de la vivienda conyuga a doña Araceli .
A partir de dicha fecha don Clemente pasó a residir en la vivienda sita en el piso NUM000 del restaurante de su propiedad, denominado "Chiris", sito en la CALLE000, término municipal de Son Servera.
Poco tiempo después, el 7 de octubre de 2010, el Sr. Clemente sufrió un infarto que exigió su hospitalización y, a partir de dicha fecha, la Sra. Araceli acudió al local "Chiris" y continuó la explotación del negocio.
En el presente proceso don Clemente ejercita acción de recuperación de la posesión del local ya que, alega, la ocupación del mismo por parte de la Sra. Araceli y la vigencia de la orden de alejamiento, impiden que pueda volver a regentar el que siempre había sido su negocio, con la consiguiente pérdida de ingresos que ello supone.
La sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:
a) Nulidad de actuaciones dado que, una vez desestimada la excepción de litispendencia, la demanda fue contestada por segunda vez, quebrantándose así las normas que regulan el juicio verbal.
b) Error en la valoración de la prueba pues, sostiene el apelante, lo acreditado en este proceso demuestra que se dan en el caso de autos los requisitos de legitimación activa y pasiva exigibles para que prospere la acción de protección de la posesión. Así:
i) El restaurante objeto del proceso es propiedad del Sr. Clemente desde antes de su matrimonio con la Sra. Araceli, en régimen de separación de bienes, por lo que ningún derecho da a esta última la circunstancia de ser la esposa del actor.
ii) Solo dos documentos, en concreto la copia de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que reconoce a la Sra. Araceli el alta en el régimen de autónomos familiares colaboradores del titular de la explotación, y la demanda de divorcio se refieren a la situación de empleada de la Sra. Araceli en el restaurante "Chiris". La testifical del Sr. Carlos Francisco no acredita suficientemente que la Sra. Araceli trabajase en el negocio puesto que el testigo solo había trabajado puntualmente en el local.
iii) Contra lo afirmado en la sentencia de primera instancia, la sentencia y auto de 23 de septiembre de 2010 no otorgan derecho a la Sra. Araceli para ocupar el local.
c) El Sr. Clemente, cuando sufrió el infarto, tenía la posesión mediata e inmediata del negocio, como lo acredita el certificado de la Agencia Tributaria y las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social.
d) Desde el 23 de septiembre de 2010, según se lee en la demanda de divorcio (hecho sexto) la Sra. Araceli no se hallaba en posesión del local puesto que no acudía a él a trabajar.
e) Hubo acto de despojo puesto que la Sra. Araceli entró en el local cuando el Sr. Clemente fue ingresado en el local, en contra de su voluntad, y con intención de despojarle de la posesión del negocio.
Antes de entrar a analizar los motivos del recurso, debe examinarse su admisibilidad ya que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, sostiene que existe un defecto en la preparación de la apelación por haber indicado la apelante en el correspondiente escrito, de modo genérico, que impugna la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, lo que, sostiene la parte recurrida, no se acomoda a las exigencias del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento en su redacción vigente al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia.
El artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes de que la reforma de 2011 lo dejase sin contenido, regulaba la preparación del recurso de apelación disponiendo en su apartado 2 que en el...
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