SAP Barcelona 70/2012, 9 de Febrero de 2012
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2012:976 |
| Número de Recurso | 124/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 70/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11 (CIVIL)
Don Francisco Herrando Millán (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gómez Canal (Ponente).
ROLLO DE APELACIÓN 124/11
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SABADELL
JUICIO ORDINARIO 569/08
S E N T E N C I A 70
En Barcelona, a nueve de Febrero de dos mil doce.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 569/08 sobre propiedad horizontal y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell por demanda de DON Avelino, representado por el Procurador sr. Pich y asistido por el Letrado sr. Lozano, contra DOÑA Micaela, DON Cayetano y F. FONTANET & PÉREZ S.L., representados por el Procurador sr. Gramunt y asistidos por el Letrado sr. Plans, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de octubre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 569/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell recayó Sentencia el día 21 de octubre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:
"Que DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Gabriel, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Avelino, frente a D. Cayetano, Dña. Micaela y Fontanet y Pérez, S.L., con expresa imposición de costas a la parte actora."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución absolutoria la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los interpelados. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo todas ellas en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA. Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 1 de febrero de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Avelino .
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Antecedentes fácticos y procesales.
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Según la inscripción 15ª de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Sabadell tomada el 11/11/80 (folio 40) don Gabino dividió en régimen de propiedad horizontal el referido inmueble sito en Castellar del Vallès CALLE000 NUM001 formando dos entidades independientes:
a.- piso en planta baja, 60% de coeficiente, finca NUM002 adquirida por don Avelino por sucesión hereditaria de don Gabino, fallecido el día 18/10/1.994 (documentos 1, 2 y 3 de la demanda).
b.- piso en planta NUM003, 40% de coeficiente, finca NUM004 transmitida en vida por don Gabino a su hijo don Cayetano y nuera, quienes en fecha 14/11/02 la aportaron a F. Fontanet & Pérez, S.L. (documentos 2 y 4 de la demanda).
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Sobre el año 1.989 según dictamen emitido por el sr. Prudencio (folio 49 de las actuaciones), los propietarios de la finca NUM004 edificaron sobre buena parte de la terraza a nivel un estudio, que no menoscaba la resistencia del edificio según los peritos sres. Jesús Carlos y Arcadio, y que propició:
a.- una instancia ante el Ayuntamiento de Castellar del Vallès fechada el 12/2/1.990 presentada por don Gabino por considerar que las obras realizadas "incumplen la legislación urbanística de acuerdo con la configuración de la finca" (documento 5 de la demanda).
b.- un Decreto municipal de 4/4/1.991 ordenando la legalización de las obras (documento 6 de la demanda), sin que conste que el expediente administrativo haya tenido mayores consecuencias (documento 3 de la contestación).
c.- la presentación de una demanda judicial en el año 2.007 por parte de don Avelino que concluyó sin resolución sobre el fondo (documentos 9 y 10 de la demanda).
d.- la presentación de una nueva demanda judicial el día 28 de abril de 2.008, la rectora del presente proceso, en la que don Avelino interesó sentencia con un doble pronunciamiento: 1º.- declaración de ilicitud de las obras realizadas en su día y demolición de lo edificado, por afectar a un elemento común sin haber contado con el consentimiento comunitario y 2º.- condena al pago de 90.000# por los perjuicios irrogados.
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La Sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2.010, la que culmina en primera instancia el juicio ordinario 569/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell, rechaza ambas pretensiones por las siguientes razones: 1º.- la acción encaminada a la restitución de la terraza a su primitivo estado considera que estaba prescrita por la inactividad de don Gabino frente a las obras ejecutadas y 2º.-la petición indemnizatoria, por falta de fundamento legal y prescripción.
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Aunque don Avelino se alza formalmente frente a estos dos pronunciamientos -súplica del escrito de formalización al folio 254- únicamente denuncia el error en el que habría incurrido la Sentencia de primer grado al considerar prescrita la acción, de naturaleza real y con plazo de 30 años, que ejercitó con la finalidad de devolver el inmueble a su estado originario. Veamos a continuación la respuesta que merece el recurso.
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Declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas por los interpelados en el edificio de la CALLE000 NUM001 de Castellar del Vallès y demolición de las mismas.
Hemos de convenir con el recurrente en la naturaleza real de estas acciones: - la legitimación para ejercitarlas proviene de la titularidad que ostenta don Avelino de un derecho real, el de propiedad sobre la finca NUM002 y que incluye, por imperativo legal y de manera inseparable (arts. 553.1.1. y 2.a) y 553.2.1 CCCat.), una parte alícuota sobre los elementos comunes del edificio litigioso y - tienen como finalidad la protección de uno de estos elementos, la cubierta (art. 553.41 CCCat.), frente a lo que considera una usurpación cometida por los otros comuneros (sres. Avelino Cayetano a quienes ha sucedido la mercantil demandada).
Esta calificación, a partir de la entrada en vigor de la Llei 5/06, de 10 de maig, del Llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya, parece innegable al mencionar que éste es el "relatiu als drets reals" y es en este cuerpo legal donde debe buscarse el régimen jurídico aplicable al presente supuesto atendido que la finca litigiosa radica en nuestra Comunidad autónoma ( arts. 10.1, 13 y 16.1 CCivil) y la Disposición transitoria 6ª.1 de la Llei 5/06 confiere a la misma eficacia retroactiva ( art. 2.3º CCivil). Hay que decir además que en el régimen de la Ley de propiedad horizontal estatal los tribunales también habían concedido naturaleza real a la acción entablada por don Avelino citando como ejemplo la Sentencia dictada por la AP de Madrid, Sec. 19ª, en fecha 20 de abril de 2.007 (nº 211/2007, rec. 190/2007 ) en cuyo fundamento jurídico segundo leemos lo siguiente: "SEGUNDO.- El Juzgador de instancia estudiaba en su sentencia la calificación jurídica que tuviese que merecer la acción ejercitada por la parte demandante, que pretendía reponer a su estado primitivo un elemento común tras haber instalado la demandada aparato de aire acondicionado, debiendo esta Sala llegar a la conclusión, desde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que estamos ante una acción de carácter real cuyos plazos prescriptivos tienen que situarse en el art. 1963, que no en el art. 1964, que señala el plazo de quince años para las acciones personales que no tengan término especial de prescripción. Decía la parte apelante que al haberse instalado el aire acondicionado en el año de 1989 cuando se formula la demanda en 6-05-2005 la acción había prescrito, olvidando la propia parte recurrente, como ya dijimos, que la acción en cuestión tiene un eminente carácter real, como ha venido a consolidarse en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo especialmente a partir de la sentencia de 15- 06-1995, que en este particular extremo se da por reproducida y que ha sido luego recogida por distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, como ocurre con la sentencia que dictó esta misma Audiencia Provincial en su Sección 25ª en 6-10- 2004."
Si lo anterior es cierto, aunque tomemos como día inicial del cómputo del plazo prescriptivo el año 1.989 alegado por los interpelados (hecho 2º de su contestación al folio 71) y...
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