SAP Burgos 6/2012, 13 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6/2012 |
| Fecha | 13 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00006/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2004 0100653
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2011
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2004
RECURRENTE : KRAFT FOODS GALLETAS PRODUCTION,S.L., KRAFT FOODS ESPAÑA COMERCIAL, S.L.
Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Letrado/a : CRISTINA DUCH FOMOLL, CRISTINA DUCH FOMOLL
RECURRIDO/A : GALLETAS GULLON, S.A.
Procurador/a : MARIA DE LOS ANGELES SANTAMARIA BLANCO
Letrado/a : JOSE MASSAGUER FUENTES
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 6
En Burgos, a trece de enero de dos mil doce.
VISTO en apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 679 /2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 383 /2011, en los que aparece como parte apelante, KRAFT FOODS GALLETAS PRODUCTION,S.L., y KRAFT FOODS ESPAÑA COMERCIAL, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, don José María Manero de Pereda, asistido por el Letrado doña Cristina Duch Fomoll; y, como parte apelada, GALLETAS GULLON, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, doña María Angeles Santamaría Blanco, asistido por el Letrado doña Sofía Martínez- Almeida, sobre violación derechos propiedad industrial y competencia desleal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de KRAFT FOODS GALLETAS PRODUCTION, SL (antes denominada GALLETAS UNITED BISCUITS, SA) y KRAFT FOODS ESPAÑA COMERCIAL, S.L., (antes denominada "UNITED BISCUIT IBERIA, SL") contra "GALLETAS GULLON, SA" y, en su consecuencia declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandada de cuantas pretensiones contra la misma se deducen en tal demanda, imponiendo las costas del juicio a la parte actora.
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de KRAFT FOODS GALLETAS PRODUCTION, S.L., y KRAFT FOODS ESPAÑA COMERCIAL, S.L., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2012 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Por la representación de la parte actora y apelante, "KRAFT FOODS GALLETAS PRODUCTION, S.L., y KRAFT FOODS ESPAÑA COMERCIAL, S.L", se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda, con imposición de las costas a la adversa.
Se alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error respecto de la apreciación de la marca tridimensional 1.997.588 que fundamentó las acciones de infracción de la demanda.
Esta marca nacional tridimensional gráfica es la que consta en documento 22 del I de la demanda, de una galleta redonda, con estructura sándwich, con caras de color negro que presentan grafismos circulares dispuestos en relieve. Se subraya que la marca mencionada no se denomina "Oreo Blanco y negro", ni contiene en el centro la grafía Oreo, por lo que, según su criterio, el Juez de Instancia ha utilizado como elementos de comparación otros aspectos distintos a los que son objeto de esa marca, lo que lleva a la necesidad de revisarse toda la fundamentación contenida en la Sentencia impugnada.
Pues bien, procediéndose a esta revisión, se dedica el Fundamento de Derecho III, folios 1.811 y siguientes, a efectuar el juicio comparativo entre el signo tridimensional protegido por la marca y la forma de la galleta fabricada y comercializada por la demandada -todo lo cual subraya para sentar cual es la comparación relevante jurídicamente que se pretende realizar-.
Seguidamente, expresa los elementos a considerar. Es verdad que, entre todos los que menciona, alude a la grafía Oreo, que no se aprecia en la galleta de la parte actora.
Después de señalar los elementos comunes de las dos formas de galleta -redondas, tipo sándwich con dos capas externas negras y una capa intermedia de relleno blanca; que se describe con mas detalle en los puntos 1 a 5 que antecede, folios 1812 y 1813, a los que nos remitimos- lo hace con los diferenciadores, el tamaño y la ornamentación de las capas externas, que lo siguen siendo diferenciadores, haciendo abstracción de tal grafismo, como lo viene a hacer la propia sentencia recurrida. Considera como elementos genéricos, la forma redonda; la estructura en tres capas (dos externas y una intermedia de relleno),que es genérica a todas las galletas tipos sándwich, de acuerdo con su reglamentación que regula este producto (Real Decreto
1.124/1982, de 30 de abril); siendo un tipo de galletas producidas por diversas empresas y comercializadas pacíficamente. El color negro de las capas externas, por el empleo de cacao, y el blanco, por los productos lácteos y azúcar que contiene; fabricación por procedimientos estandarizados sin protección específica. El tamaño como un elemento indiferente, pudiendo ser mediano o pequeño.
Por tanto, tiene en cuenta todos esos elementos, que son genéricos o indiferentes. Apreciación que es pertinente y comparte este Tribunal. El Juez de Instancia continúa con la argumentación y entra a analizar la cuestión básica: el elemento diferenciador que singulariza al producto, "el relieve u ornamentación decorativa de las caras externas de la galleta (que es lo jurídicamente trascendente en una marca tridimensional), y que, por un simple examen visual realizado por un observador medio, pueden considerarse diferentes de forma sustantiva...", por lo que puede concluirse, lógicamente, que las formas de las galletas comparadas no se consideran como idénticas o semejantes. Y a esta conclusión se llega, de igual modo, haciendo abstracción de un eventual grafismo de la palabra Oreo, y valorando, únicamente, el resto de los grafismos, relieves u ornamentos decorativos existentes en las caras externas de las galletas, descritos, todos ellos, en el ap. 5, folio 1.813, y es apreciable visualmente.
Conviene señalar a este respecto que el Tribunal Constitucional admite, como técnica jurídica de motivación, la remisión a los razonamientos de la Sentencia recurrida ( SSTC 171/2002, 30 septiembre, y 223/2003, 15 diciembre ), y también, a la doctrina o criterios jurídicos que las sentencias expresamente o materialmente se integran en la misma, como las del T.Supremo de 15 de diciembre de 2006 y 24 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso ), extrayendo de esta última que "tanto la forma circular, tradicional en las galletas, como la estructura de sándwich expresamente contemplada como un tipo de galletas en el Real Decreto 1.12471.982 de 30 de abril, son elementos comunes a las dos formas tridimensionales opuestas y que, al margen de que no sean apropiables por nadie, no les aportan distintividad alguna a ninguna de ellas, precisamente porque son comunes a ambas. " y por ello la Sentencia de 24 de junio de 2010, señala que "Galletas United Biscuits no puede pretender, por el hecho de tener registrada una marca gráfica prioritaria el monopolio de la forma de galletas tipo sándwich o por capas, esto es, aquellas formadas por dos galletas tradicionales entre las que se incorpora un relleno, normalmente de cacao o de productos lácteos y azúcar, pues ello supondría una protección exorbitante de su signo distintivo, cuya capacidad identificadora habrá de ser buscada en otros elementos diferentes del producto", para continuar señalando que "Por mucha notoriedad que se pudiera reconocer a las galletas denominadas "Oreo, no cabe asignar la exclusiva de la forma de galleta tipo sándwich a un solo fabricante, pues de ser así, se impediría a los competidores del sector concurrir lealmente con sus propias marcas de galletas compuestas por capas de diversos colores, si bien añadiendo elementos...
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