SAP Barcelona 5/2012, 10 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5/2012 |
| Fecha | 10 Enero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 86/2011-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1572/2009
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)
S E N T E N C I A N ú m. 5
Ilmos. Sres.
-
JOAN CREMADES MORANT
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
-
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1572/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (ant.CI-2), a instancia de Tomás contra EXCAVACIONES ILURO, S.L., AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y PROMOCIONES CUGAVI, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Silvia Zaldúa Rodríguerz Gachs, en nombre y representación de don Tomás, contra Promociones Cugavi, S.L., Axa Seguros, representadas por el Procurador don Francesc Mestres Coll y Excavaciones Iluro, S.L., representada por el Procurador doña Pilar Martínez Rivero, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra los mismos formulados. Todo ello, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el procedimiento. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada en 30.7.2009 al amparo del art. 1902 CC, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene solidariamente a los demandados PROMOCIONES CUGAVI SL, AXA SEGUROS y Excavaciones ILURO SL a abonar al actor, 2007 D. Tomás, la suma de
68.039'20 # por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la caida sufrida por éste en la obra que llevaban a cabo dichos demandados (por los siguientes conceptos: 7 días de baja con ingreso hospitalario, 119 días de baja impeditivos, 35.613'76 # la secuelas más el factor de corrección, que cuantifica en 26.000 #), con los intereses legales que, para la aseguradora serán los del art. 20 LCS .
A dicha pretensión se opusieron: a) Excavaciones ILURO SL, alegando
1) prescripción ex art. 1968 CC, y no el 121.21 CCC;
2) falta de legitimación pasiva, al haber sido contratada para proceder a los trabajos de derribo que finalizaron a finales del 2006, preparación para muro pantalla, cimientos y zapatas, retirando tierras a petición de Promociones Cugavi SL, que es quien, en su caso, tomó la decisión de colocar las planchas, bajo la supervisión del aparejador;
3) inexistencia de daños derivados de su actuación, pues ni siquiera la fotografía de las planchas identifican el lugar y actuó correctamente con la diligencia adecuada;
4) culpa exclusiva de la víctima, pues las placas eran perfectamente visibles distinguiéndose claramente de la acera - amplia - y no estaban cubiertas de gravilla, singularmente a las 11 de la mañana, sin que representaran ningún riesgo, aparte de que la obra se realizaba en el núm. 195 y el actor mantiene haberse caido en el 199;
5) impugna el importe de la reclamación (cuantificación de las lesiones); subsidiariamente, concurrencia de culpas con moderación de la reclamación y pluspetición respecto de los concretos conceptos por que se reclama. b) AXA y PROMOCIONES CUGAVI, en base a la falta de concurrencia de los requisitos del art. 1902 CC, culpa exclusiva del actor o existencia de caso fortuito y, subsidiariamente, plus petición f. 130 y ss, aparte de la improcedencia de los intereses del art. 20 LCS .
En el acto de la vista, por el testigo arquitecto Sr. Andrés, se aportó Libro de Órdenes, lo que había sido requerido por la codemandada Excavaciones ILURO SL en su proposicón de prueba admitida y el testigo había sido propuesto por la misma actora, sin denunciarse en tal momento la eventual infracción por la ausencia de previo traslado al actor (de hecho, conforme al desarrollo de dicha testifical, ninguna de las partes dispuso del Libro, para, en base al mismo, articular el interrogatorio), ex art. 495 LEC, por lo que ahora no puede tener el efecto que se pretende.
La sentencia de instancia desestima la demanda, al apreciar la prescripción con fundamento en el art. 1968 CC y por falta de prueba sobre la actuación negligente de los demandados causante de las lesiones, todo ello con imposición de las costas al actor.
Frente a dicha resolución se alza el actor por (1) vulneración del principio de contradicción, arts. 326 y ss, 433.2 LEC, respecto del libro de órdenes, de cuya incorporación al proceso a instancia de la codemandada iluro en la audiencia previa y aportada por el testigo arquitecto Don. Andrés en el juicio, no se le dio traslado previo, ni siquiera antes de las conclusiones; (2) vulneración del art. 121.21 CCC que considera aplicable a efectos de prescripción; (3) subsidiariamente, vulneración del art. 1902 CC en relación con el art. 217.2 LEC (en base a que las placas estaban el día del accidente), si bien no alega error alguno en la apreciación de la prueba; (4) vulneración del art. 394 LEC en materia de costas, interesando la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia, dictándose otra de conformidad con la demanda o subsidiariamente, concurrencia de culpas con reducción de la reclamación o pluspetición.
Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Sobre las 11 horas del día 5.1.2007 D. Tomás junto con su esposa, caminaban por la acera izquierda de la C/ Puig i Cadafalch de Mataró, en dirección a Argentona, cuando al llegar a la altura del n úm. 199 de dicha calle, delante de una obra de edificio plurifamiliar, cuya promotora y constructora era CUGAVI SL (f. 88 y ss, 327), asegurada en AXA (f. 153 y ss) y Excavaciones ILURO SL subcontratista (f. 16), el primero sufrió una caida al tropezar con una de las varias planchas que estaban sobre la acera, que se hallaban fuera del vallado metálico que delimitaba la obra (f. 15), sin que existiese indicación que prohibiera el paso por dicho tramo de calle, sufriendo lesiones.
2) A consecuencia de las mismas fue trasladado en ambulancia al Hospital de Mataró, donde tras una primera asistencia sobre las 11'12 horas (haciéndose constar que se acude por una "caida casual", f. 17) quedó ingresado por "fractura, luxación escapulo-humeral derecha con desviación de la cabeza humeral y de un fragmento conteniendo las dos tuberosidades"; fue intervenido en 9.1.2007 (practicándose una reducción de los fragmentos y una osteosíntesis, con placa surfix, más sutura ósea), siendo dado de alta en 12.1.2007
(f. 17, donde obra informe del Dr. Ildefonso ), empezando rehabilitación en el Consorci Sanitari del Maresme, hasta que en 12.7.2007 es dado de alta por estabilización cínica, quedándole una limitación funcional del Balance articular (f. 18 y ss).
3) En 3.10.2007, el Sr. Tomás fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, con efectos desde el (f. 8, 265 y ss).
4) Obran en las actuaciones informes sobre el resultado lesivo: a) dictamen pericial, a instancia de la codemandada ILURO, confeccionado por el Dr. Ramón (f. 194 y ss) y b) dictamen pericial, a instancia de las codemandadas AXA y CUGAVI, confeccionado por el Dr. Jose María (f. 205 y ss).
5) En 27.12.2007 el actor instó ante el Ayunramiento de Mataró, reclamación extrajudicial reclamación por las referidas lesiones, que fue desestimada por resolución de 4.3.2008, en base a que las obras las estaba ejecutando un promotor privado (Promociones Cugavi SL), sin ninguna vinculación con el Ayuntamiento, siendo la caida consecuencia de la colocación de unas planchas por un tercero (f. 23 y 24, 111 y ss).
6) Existieron reclamaciones extrajudiciales a la promotora, su aseguradora vía burofax (f. 25), contestando ésta que la empresa que realizaba los trabajos era Excavaciones ILURO SL, estando dirigida la obra por el arquitecto D. Andrés (f. 26).
7) Se da la circunstancia de que el actor había sufrido en 2006 fractura de espalda (al f. 308 consta, para marzo 2006, fractura de clavícula por caida casual), hallándose en situación de baja previa (ITL, f. 306 y ss, 423) desde el 3.3.2006
La primera cuestión es la relativa a la prescripción y, consecuentemente, la aplicabilidad del art. 121.21 CCC (prescripción de 3 años para las "pretensiones" derivadas de responsabilidad extracontractual, cuyo precepto entró en vigor el 1.1.2004 - tras el ATC 29.10.2003, que levantó la suspensión de su vigencia y aplicación -, y que fue expresamente invocado por la actora en el escrito inicial), que ciertamente se refiere a la responsabilidad extracontractual; ciertamente la cuestión puede plantearse en materia de circulación de vehículos a motor, y así, esta la Sala considera que tal normativa no resultaría aplicable, por la reserva exclusiva del Estado establecida en el art.149.1.21ª CE ("tráfico y circulación de vehículos a motor"), resultando...
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