SAP Las Palmas 2/2012, 17 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2012 |
| Número de resolución | 2/2012 |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dna. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
Dna. Yolanda Alcázar Montero
Dna. Ma Pilar Verástegui Hernández (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de enero de dos mil doce.
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 44/11 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala 41/11, en los que aparece, como acusado Anibal, asistido por el Letrado Don Carlos Juan Ramírez Correa y representado por la Procuradora de los Tribunales Dona Carmen Delia Ramos Herrera, así como el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Ma Pilar Verástegui Hernández quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición de una pena de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 222 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, el comiso del dinero y sustancias ocupados y costas.
La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, de forma subsidiaria, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .
Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario. Se interesó por el Ministerio Fiscal, para el caso de dictarse sentencia condenatoria, que se acordara la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional, al tratarse de un extranjero en situación irregular en Espana, manifestando el acusado que no tiene familiares en Cuba, que por un delito cometido ya le quitaron los papeles y que lleva diez anos en Espana.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 2 de febrero de 2011, sobre las 18:00 horas, el acusado, Anibal, mayor de edad, con NIE NUM000, de nacionalidad cubana y en situación irregular en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, al resultar condenado el 1 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal no 1 de Las Palmas, a la pena de veintiún meses de prisión y nueve meses y un día de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, por un delito de falsificación en documento oficial, se encontraba en la calle Diego Betancor Suárez, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, donde, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Fructuoso 1,26 gramos de cocaína, con una riqueza media del 46,88%.
Al acusado le fueron incautados 100 euros procedentes del tráfico de drogas.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de setenta y cuatro euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos;
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- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.
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- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana.
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- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Dichos elementos concurren todos en el presente caso y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el Juicio Oral. En primer lugar, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el Plenario manifestaron haber observado como el acusado hacía entrega a otro individuo de una sustancia blanca y recibía dinero, concretando el Agente no NUM001, que pudo observar como los billetes entregados eran de cincuenta euros. De forma inmediata se procede a la detención de ambos, interviniendo en poder del comprador dos dosis de una sustancia blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, diciéndole el comprador a dicho Agente que la sustancia se la había vendido el acusado, a quien conocía como "el cubano", y que no era la primera vez que le compraba droga. Manifestaron ambos Agentes no tener ningún género de dudas sobre la posición que ocupaban cada uno de los intervinientes en la transacción, resultando además que, tras efectuar un cacheo al acusado, encontraron en el interior de su ropa cien euros.
Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y contundentes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, en relación a la transacción que tuvieron ocasión de presenciar y la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes al comprador de las mismas y el dinero en poder del vendedor, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal .
Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo senala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia senala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 establece que "la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 )."
Dichas declaraciones son objetivas e imparciales e identifican claramente al acusado, en relación a la actividad de venta de droga que llevó a cabo. Éste, por su parte, admitió haber hecho entrega de la cocaína a cambio de dinero, manifestando que lo hizo porque conocía al comprador, y solían salir de fiesta y consumir juntos, resultando ser ésta la primera vez que lo hacía así. Explicó que en esta ocasión su amigo estaba más enmonado que él y le pidió su dosis, motivo por el que le hizo entrega de las dos dosis, con un total de 1,26 gramos, recibiendo a cambio 100 euros.
Las SS 31-3 y 22-12-98 ; 3- 2- 99; 22-9-2000 ; 5-12-2002 ; y 20-3 y 24-7-2003 hacen un detenido examen de la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido; la S 21-7-2003 exige estos requisitos: a) que los consumidores que se agrupen sean adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al...
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