STSJ Canarias 118/2011, 4 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 118/2011 |
SENTENCIA
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO No 351/2008
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero.
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Dona Inmaculada Rodríguez Falcón
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de febrero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contenciosoadministrativo, que, con el número 351 de 2008, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador don Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Asociación Ojos Solidarios', bajo la dirección de la Letrada dona Gema García Calonge.
En este recurso han comparecido, como partes demandadas, la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y la entidad 'Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.', representada por el Procurador don Manuel de León Corujo.
Se considera indeterminada la cuantía del recurso.
El Decreto 377/2007, de 16 de octubre, del Gobierno de Canarias, adjudica 'las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias'.
'Ojos Solidarios', que había presentado oferta a cuatro de los lotes del concurso, quedó fuera de la lista de entidades adjudicatarias; lista en la que sí figura la mercantil codemandada.
La representación de Ojos Solidarios interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto antes resenado, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule el acto recurrido y se reconozca el derecho de su patrocinada a la adjudicación pretendida; subsidiariamente interesó la retroacción de actuaciones al momento previo a la designación de Doxa Consulting; todo ello con imposición de costas a las demandadas.
El Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora. En el suplico del escrito de contestación solicitó la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente. La mercantil codemandada no contestó la demanda.
El recurso no se recibió a prueba, por las razones expresadas en el auto de 16 de julio de 2010.
A instancia de parte se abrió el trámite de conclusiones escritas, presentando cada una las suyas, excepto Canal 9 Las Arenas. Inmediatamente después se dictó resolución declarando concluso el pleito para sentencia.
Para la votación y fallo del recurso el Presidente de la Sala fijó la audiencia del día 4 de febrero de 2011, en el transcurso de la cual tuvo lugar efectivamente su realización.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.
Las causas de inadmisibilidad que en este proceso se han hecho valer deben rechazarse puesto que, por un lado, el recurso se formuló dentro del plazo de dos meses establecido en el art. 46 LJCA
, como resulta de la secuencia fáctica consignada en los antecedentes de esta sentencia; y respecto de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) LJCA, en relación con el 45.2 .d) de esa misma Ley, la entidad recurrente, tan pronto tuvo conocimiento de que se había invocado la referida causa de inadmisibilidad, presentó los documentos adecuados a efectos de acreditar que el acuerdo de interponer el presente recurso fue adoptado por el órgano de la sociedad competente para ello.
En cuanto al fondo de la cuestión, la adecuada resolución del recurso requiere partir de un presupuesto esencial: El Decreto impugnado en los cauces del presente proceso fue anulado por Sentencia de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2008 .
Pese a ello, mantiene la representación procesal de la entidad actora que debemos pronunciarnos, además de sobre la pretensión anulatoria ejercitada, sobre las pretensiones de plena jurisdicción deducidas en el suplico de la demanda; entre ellas, la que postula que debió ser su patrocinada una de las adjudicatarias del concurso.
La Sala anticipa que no comparte esta tesis.
Cierto es que el fallo de la mencionada sentencia, de 5 de diciembre de 2008, se limita a anular parcialmente el acto impugnado; pero es igualmente cierto que del propio fundamento jurídico sexto de la sentencia se desprende abiertamente que, al margen de los términos empleados en el fallo, la Sala, en la sedicente sentencia, dispuso la nulidad del Decreto 377/2007 (de hecho, así se reconoce de modo expreso en el primer párrafo del mencionado fundamento sexto). Y no podía ser de otra manera porque la nulidad del Decreto venía impuesta por la naturaleza misma del motivo impugnatorio de que se valió la Sala para estimar parcialmente el recurso: Una vez razona la sentencia que era a todas luces improcedente la intervención de Doxa en el concurso y decide que ello es motivo para anular el Decreto ('en los particulares que hemos senalado', anade a renglón seguido), con retroacción de las actuaciones, obviamente, al concluir así, lo que la Sala está realmente acordando es, no obstante la dicción literal del fallo, la nulidad del Decreto recurrido en su integridad, pues no se olvide que absolutamente todas las adjudicaciones y, en general, todo cuanto se resuelve en el Decreto en cuestión es consecuencia directa e inmediata de la intervención de Doxa -que la sentencia proscribe- en el concurso litigioso.
Aún más, la irregularidad invalidante apreciada por la Sala no constituye un supuesto de falta de motivación del acto impugnado ni, por tanto, puede dar lugar, en aplicación del artículo 63 de la Ley 30/92, a la simple anulabilidad de la resolución recurrida.
Por el contrario, el defecto observado por este Tribunal en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 conlleva, indefectiblemente, la nulidad de pleno derecho del Decreto 377/2007 .
En este sentido es sumamente ilustrativa la STS de 3 de noviembre de 2004, cuyos fundamentos jurídicos cuarto y siguientes pasamos a reproducir:
'CUARTO.- A la vista de dicho régimen jurídico ha de examinarse el alcance de la infracción que se denuncia, consistente en la sustitución de la Mesa de contratación por la Comisión Informativa de Hacienda del Ayuntamiento de Burgos, que fue la que realizó la propuesta cuya aceptación por la Comisión de Gobierno determinó la adjudicación del concurso por resolución de 1 de agosto de 1996.
Es claro que con tal proceder se han vulnerado los artículos 82.1 y 2 y 89.1 de la Ley 13/1995, que se invocan por la entidad recurrente, pues la propuesta de contratación no se ha formulado por el órgano competente y facultado al efecto por los indicados preceptos. Por otra parte, se trata de un órgano específico de carácter técnico establecido con la finalidad de auxiliar al órgano de contratación, por lo que no puede sostenerse con éxito su sustitución por otros órganos, como las Comisiones Informativas a que se refieren los artículos 123 y siguientes del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, cuya función de informe, estudio y consulta respecto de los asuntos sometidos a la decisión del Pleno y de la Comisión de Gobierno cuando actúe en competencias delegadas del pleno, va referida a las concretas materias que se le atribuyan a cada una, están compuestas exclusivamente por miembros de la Corporación (art.123.1 ) -aun cuando en este caso esté asistida por el Secretario de la Corporación o funcionario en quién este haya delegado- y dicha composición se acomoda a la proporcionalidad existente entre los distintos grupos políticos representados en la Corporación, poniendo de manifiesto su diferente naturaleza, finalidad, competencias y composición respecto de las Mesas de contratación, que impide la pretendida sustitución en cuanto supone desconocer tales aspectos normativos y, en todo caso, el ejercicio de competencias no atribuidas por el ordenamiento jurídico por un órgano de distinta naturaleza, cuya composición responde a la representación política en la Corporación y no a la función técnica que representa la...
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