SAP Barcelona 761/2007, 22 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2007:13359 |
| Número de Recurso | 63/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 761/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO NÚM. 63/2006
SUMARIO NÚM. 25/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
Dª. ELISENDA FRANQUET FONT
En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil siete.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 25/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Abelardo, de nacionalidad española con pasaporte núm. NUM000, nacido el día 16 de febrero de 1967 en Barcelona, hijo de Matías y de Mª Ángeles, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de octubre de 2006, representado por la Procuradora doña Anna Camps Herreros y defendido por la Letrada doña Mª Victoria Morales Santiago, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª
del Código Penal, reputando autor del mismo al acusado Abelardo, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de once años de prisión y multa de doscientos mil (200.000,00) euros, con
la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas, así como el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.
La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa, de los artículos 368 y 16.1 del Código Penal, reputando autor del mismo al acusado Abelardo, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.6º, todos del Código Penal, concurriendo asimismo el error en relación a la cantidad de droga incautada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Código Penal, solicitando para el acusado las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta y pagos de las costas.
SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Abelardo
de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 8 de octubre de 2006 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat-Barcelona procedente de Buenos Aires (Argentina) en el vuelo 1254 de la compañía Air Madrid, habiendo facturado como equipaje propio en el aeropuerto de origen una maleta de la marca Nobuck, de color marrón, con etiqueta blanca núm. NÚM. NUM001, y al proceder de un país extracomunitario fue requerido por un agente de la Guardia Civil para el reconocimiento aduanero de dicha maleta. Tras la apertura de la maleta, en su interior fueron halladas, entre prendas de ropa y efectos personales del acusado, tres botellas de cristal de vino con una capacidad aproximada cada una de ellas de 1,5 litros cuyo contenido, al ser sometido al reactivo Drogatest, dio positivo a la sustancia estupefaciente cocaína. Tras realizarse el análisis del contenido de las tres botellas, dos de ellas contenían sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de tres kilogramos cuatrocientos treinta y nueve gramos novecientos cuarenta miligramos (3.439,940 g) con una riqueza en base del 53,1 por ciento, mientras que la tercera botella contenía sustancia estupefaciente cocaína pero sin que conste acreditado ni su peso neto ni riqueza en base.
El acusado aceptó el encargo de transportar a España las tres botellas conteniendo sustancia estupefaciente cocaína con la promesa de que le iban a pagar por ello la suma de tres mil euros, debiendo entregar las tres botellas en España a persona o personas cuya identidad no consta, siendo el destino de la sustancia estupefaciente el tráfico ilícito en el que habría alcanzado un valor aproximado de cien mil (100.000,00) euros.
El acusado padece antigua adicción a la cocaína y presenta rasgos de trastorno de Personalidad tipo cluster, con cierta inestabilidad en las relaciones interpersonales, alteración de la autoimagen, trastorno de afectividad debido a situaciones reactivas del estado de ánimo y una fuerte impulsividad, pero sin que tener por ello alteradas sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a los hechos enjuiciados.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal, pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. En el presente caso la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente que portaba el acusado, tres kilogramos cuatrocientos treinta y nueve gramos novecientos cuarenta miligramos (3.439,940 g), habiendo quedado acreditada su naturaleza y peso neto por el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, que obra a los folios 81 a 84 y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral por los peritos.
Es cuestión pacífica que la cocaína es sustancia estupefaciente de tráfico prohibido, pues se halla incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, y en el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, así como en la Convención Única de 1981, instrumentos jurídicos todos ellos ratificados por España y en vigor en nuestro país. De otro lado, asimismo es cuestión pacífica, y así lo tiene reiteradamente declarado la Jurisprudencia, que la cocaína es sustancia estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, por lo que tiene la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud, según la distinción establecida en el artículo 368 del Código Penal.
Y la aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal viene justificada por la circunstancia de que cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína intervenida excede en mucho de los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005), es el límite a partir del cual debe aplicarse la referida circunstancia agravante. En el caso de autos este límite se ve ampliamente sobrepasado con la cantidad de sustancia estupefaciente cocaína que contenían dos de las botellas, pues en atención al peso neto de sustancia estupefaciente y a la riqueza en base la cocaína neta era de un kilogramos ochocientos veintiséis gramos seiscientos ocho miligramos (1.826,608 g), aun cuando la cantidad de cocaína introducida por el acusado era superior pues a dicha cantidad habría que suma el contenido de la tercera botella que se remitió al Instituto Nacional de Toxicología, informando dicho centro que la botella también contenía sustancia estupefaciente pero sin que en el informe conste ni su peso neto ni riqueza en base (folios 77 y 78). En todo caso, no constando acreditado ni el peso neto ni el grado de riqueza en base de la sustancia estupefaciente cocaína contenida en la botella remitida al Instituto Nacional de Toxicología, para integrar el tipo penal, incluso el subtipo agravado de la notoria importancia, basta con el contenido de las dos botellas analizadas por el Laboratorio Territorial de Drogas.
La Defensa en sus conclusiones definitivas planteó como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, pretensión que debe ser rechazada, debiendo apreciarse el delito en el grado de perfección en aplicación de la constante Jurisprudencia que considera difícilmente aplicables las formas imperfectas de ejecución a los delitos de tráfico de drogas, viniendo a decir que el delito se consuma con la tenencia pues se trata de delito de pura actividad o que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto, para excluir la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no...
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