SAP A Coruña 37/2011, 10 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2011 |
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00037/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 62/10
Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 698/08
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 4 Ferrol
Deliberación el día: 8 de febrero de 2011
SENTENCIA Nº 37/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
En A CORUÑA, a diez de febrero de dos mil once.
En el recurso de apelación civil número 62/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario num. 698/08, sobre "Acción declarativa de dominio", seguido entre partes: Como APELANTE: D. Juan Pablo, como APELADO: Delia y como parte declarada en rebeldía DON Armando .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº num. 4 de Ferrol, con fecha 24 de septiembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que estimando la demanda interpuesta por el Procuradora Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación deDª Delia, debo declarar y declaro que la propiedad, al haberse amortizado todas las cuotas, de la vivienda situada en Ferrol, Polígono DIRECCION000, bloque NUM000, portal NUM001, piso NUM002, pertenece por partes iguales a Doña Virtudes y a sus hijos Doña Delia y Don Iván, actualmente los herederos de los fallecidos Doña Delia y Don Iván y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados Don Juan Pablo y Don Armando a estar y pasar por tal declaración. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida, y
El primer motivo del recurso interpuesto por el demandado contra la sentencia estimatoria de la demanda, en la que se ejercita una acción declarativa de dominio sobre la vivienda litigiosa, se fundamenta en la infracción de normas y garantías procesales y denuncia la violación del art. 12.2 de la LEC
, por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al coheredero de los litigantes
D. Armando, cuestión planteada en la contestación a la demanda y desestimada oralmente por el Juez en el acto de la audiencia previa.
El motivo de apelación merece ser rechazado de plano, ya que el art. 459 impone al recurrente que alega infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, desde el momento en que la parte demandada no recurrió la resolución del Juzgado que desestimó oralmente en la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la contestación a la demanda, por estimarla improcedente. Aunque con carácter general las resoluciones dictadas por el Juez en la audiencia previa se pronuncian oralmente en el mismo acto, documentándose con expresión del fallo y motivación sucinta, al dictarse en el curso de una audiencia ante el tribunal (art. 210.1 LEC ), deberán revestir la forma escrita de auto y redactarse con posterioridad a la audiencia previa cuando alguna de las partes manifieste en el acto su decisión de recurrir la resolución pronunciada oralmente (art. 210.2 LEC ). Contra esta resolución podrá interponerse recurso de reposición, al no poner fin a la instancia y no tener, por ello, carácter definitivo (art. 451, en relación con el 207.1 LEC), sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir la resolución definitiva (art. 454 LEC ). Por ello, al no manifestar la parte demandada y ahora apelante, en la audiencia previa, su decisión de recurrir la resolución desestimatoria de dicha excepción, pronunciada oralmente en el mismo acto, no cabe entender formal y oportunamente denunciada la supuesta infracción procesal cometida, ni reproducir en esta segunda instancia la cuestión relativa a la falta del debido litisconsorcio.
Cierto es que el tribunal puede examinar y apreciar, tanto en la audiencia previa como en la sentencia definitiva, determinadas cuestiones procesales, impeditivas de un...
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