STSJ Canarias 45/2011, 16 de Febrero de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2011:534 |
| Número de Recurso | 230/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 45/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Da. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
Magistrados
D./Da. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D./Da. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2011.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 230/2010, interpuesto por D. /Dna. Silvia, representado el Procurador de los Tribunales D. / Dna. EMMA CRESPO FERRANDIS y dirigido por la Abogada D. /Dna. ELIGIO HERNANDEZ GUITIERREZ, contra la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL, habiendo comparecido, en su representación y defensa el SR. LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL GOBIERNO DE CANARIAS. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dna. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de Las Palmas dictó sentencia el 19 de febrero de 2010 desestimando el recurso presentado por el Procurador Sr. Crespo Sánchez en nombre y representación de D. Silvia, contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de fecha 17/3/2008, dictada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en virtud de la cual se acordaba imponer al recurrente una multa, y ordenarle el restablecimiento del orden jurídico infringido, como consecuencia de las obras llevadas a cabo en el lugar denominado Los Arenales de Lomo Magullo.
Interpuso recurso de apelación frente a la sentencia mencionada la demandante en el recurso de instancia .
Al recurso de apelación se opuso la Administración demandada en la primera instancia. .
Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se senaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer mayoritario de la Sala.
La sentencia recoge estos fundamentos en su parte esencial : " El argumento en el que se basa la parte actora para entender que la infracción no debe ser considerada como muy grave, es que no queda acreditado que se ubique sobre terrenos que tengan la condición de espacio natural protegido. Sin embargo, basta ver el contenido del decreto dictado por el Cabildo Insular y que obra a los folios 15 y ss del expediente administrativo, para comprobar que efectivamente, cuando la hoy recurrente pidió la Calificación Territorial, se emitió un informe por el servicio de medio ambiente del Cabildo, en el que se declara que la obra está localizada en espacio natural protegido.
Desde luego, tal informe plasmado en la resolución, cuyo contenido no se ve desvirtuado de contrario, es suficiente para entender acreditada la naturaleza de los terrenos afectados, así como el carácter muy grave de la infracción cometida.
Directamente afectado por lo anterior, estaría la prescripción alegada por la parte actora. Siendo muy grave la infracción, el plazo de prescripción, conforme a lo previsto en el art 201 del TRLOTC, es de cuatro anos, desde la completa terminación de aquellas.
La demandante alega que las obras llevan realizada desde hace cinco anos, aportando informe pericial al respecto que obra al folio 339 del E.A., en el que el perito manifiesta que atendida la antigüedad y envejecimiento de los materiales, a las certificaciones de obra y a las fotografías aéreas, se constata que la construcción tiene una antigüedad de cinco anos.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el expediente sancionador se incoa en noviembre del 2006, y que las fotografías de Grafcan del ano 2002, reflejan que a esa fecha no existía edificación alguna, procede sin más declarar que no existe prescripción de la infracción."
En el recurso de apelación se vuelve a insistir en la falta de demostración de que la edificación se encuentra dentro de un espacio protegido, pero tal afirmación no se sustenta en dato alguno y la afirmación de que la ubicación efectivamente se encuentra en el espacio natural protegido, se contiene un acto del Cabildo Insular de Gran Canaria denegatorio de la calificación territorial, que es firme y consentido por la demandante.
La sentencia objeto de recurso continúa en su fundamento desestimatorio en la forme siguiente:
No obstante, ante la alegación de la actora de que el delito, que inicialmente se le imputó estaba prescrito, por lo que debe acarrear que se declare la prescripción de la infracción administrativo, solo manifestar que se trata de dos infracciones distintas, cuyos parámetros de determinación del computo de la prescripción son diferentes, y que por tanto, de ninguna manera la declaración de prescripción de la acción penal, conlleva la prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística.
Efectivamente existe un auto del Juzgado de Instrucción numero 5 de Telde de fecha 22 de octubre de 2007 en que se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias abiertas a la demandante de instancia por estos hechos. Dicha resolución se fundamenta en la petición que realiza el Ministerio Fiscal en la forma siguiente:
"EL FISCAL, evacuando el traslado conferido en el procedimiento arriba indicado, esa el Sobreseimiento Libre del Artículo 637.3 de La Ley de Enjuiciamiento criminal en relación con el artículo 130.6 del Código Penal, por los siguientes fundamentos
Los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el arto 319, apartados 1 y/o 2, del Código Penal.
Sin embargo, tratándose de un delito menos grave (en función de la pena da, y en relación con los arts. 13 y 33 del CP ), el plazo de prescripción de la infracción sería de tres anos (art. 131 CP ), contados desde el momento de la finalización de las obras de construcción y/o edificación.
Como quiera que se fija como fecha de terminación de las obras en el ano 2003, ya que los fotogramas aportados por la APMUN y adquiridos de la entidad GRAFCAN, de la zona de los arenales de Lomo Magullo lo único que evidencian es que la actuación es posterior a Diciembre de 2002 y anterior a Marzo de 2004, existiendo el acta de denuncia en Julio de 2003 por" el levantamiento de una casa madera sin la preceptiva licencia" y dictado el Auto de incoación de diligencias vías en fecha 6/2/2007 se debe entender que ha transcurrido el citado plazo de tres anos, por lo que los hechos objeto de estas actuaciones podrían entenderse o prescritos penalmente, al no haberse iniciado procedimiento judicial alguno durante ese periodo de tiempo.
Por todo ello procede, conforme a lo dispuesto en el arto 637.3 apartado de a L.E.Cr. decretar el archivo de las presentes diligencias, al entender que de las mismas no existen fundamentos para ejercitar acción penal alguna. " El recurso de apelación vuelve a insistir en que prescripción administrativa no puede ser superior a la penal, por no hacer de peor condición al infractor administrativo que al penal, citando una doctrina jurisprudencial ciertamente reiterada en aquello supuestos en que las normas sancionadoras administrativas, no fijaban plazos de prescripción.
La apelante obtuvo un auto de sobreseimiento libre por la comisión de un posible delito del arto 319 CP., basado en que la acción desarrollada en el ano 2003 habría prescrito por aplicación del plazo de tres anos recogido en el arto 131 CP para los delitos menos graves. Sin embargo, habida cuenta de que la prescripción de la infracción administrativa es de cuatro ano, de conformidad con lo dispuesto en el arto 201 del TR 1/2000, la posible infracción administrativa definida en el arto 202 4 a) de dicho texto legal, no habrá prescrito.
En la apelación, como dijimos, se insiste en este aspecto de la sentencia que no se considera suficientemente argumentado y que se resume en considerar que, declarado el archivo libre por aplicación de la prescripción penal, habría prescrito asimismo la infracción administrativa, siguiendo una doctrina jurisprudencial reiterada que se resume en que no puede ser de peor condición quien comete una infracción administrativa, que quien comete una infracción penal merecedora de un mayor reproche social y por ello quien se ve favorecido por la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad penal, lo debe ser de la infracción administrativa.
Ciertamente tal alegación así formulada parece de toda lógica, sin embargo encuentra el obstáculo paradójico de que dos normas legales senalan un distinto y mayor plazo de prescripción de la infracción administrativa que del delito. Por ello la sentencia objeto de recurso se limitó a aplicar la norma administrativa . Sin embargo la resolución de la paradoja debe ser tratada desde la perspectiva de la existencia de dos ordenes sancionadores, el administrativo y el penal, ante unos mismos hechos y la aplicación del Principio Non bis in idem. Dicho principio como es sabido, ha ser abordado tanto desde una perspectiva material, en virtud de la cual nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción, como desde una perspectiva procesal, según la cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
La potestad sancionadora de las Administraciones forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un ius punendi del Estado, que es único y que por ello no puede duplicarse.
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