AAP Jaén 10/2011, 15 de Febrero de 2011
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2011:104A |
| Número de Recurso | 36/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 10/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 A U T O Núm. 10
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a quince de Febrero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Ejecución de Título No Judicial seguidos en primera instancia con el núm. 183/10, por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 36/11, a instancia de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, representada en la instancia por la Procuradora Dª Isabel Sánchez-Cañete Abril y ante este Tribunal por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado
D. Antonio José Lozano López contra D. Adolfo Y OTROS.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Alcalá la Real y en fecha 22 de Octubre de
2.010 se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "No ha lugar a admitir a tramite la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Sánchez Cañete Abril, en nombre y representación de Caja General de Ahorros de Granada. ".
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Caja General de Ahorros de Granada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
No habiendo otras partes personadas se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Febrero de 2.011, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
La apelación del auto de instancia por el que se inadmitía a trámite la demanda de ejecución presentada por la Caja General de Ahorros de Granada basada en póliza de crédito concertada con los demandados, habrá de ser necesariamente estimada, por asistir la razón a la apelante en cuanto que con dicha decisión se vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva, en su vertiente de su derecho de acceso al proceso, toda vez que reuniendo la demanda presentada todos los requisitos o presupuestos procesales -arts. 550, 572 y 573 LEC - debiera haberse procedido al despacho de la ejecución solicitado.
Efectivamente, sin pretender en modo alguno este Tribunal presionar o atentar contra la independencia o libertad de criterio de la Juez de instancia, dignos del más absoluto respeto, no obstante conoce la Juzgadora el criterio mantenido no sólo por esta Sala, sino de forma unánime por todas las que conforman la Audiencia Provincial de Jaén, expuesto entre otros, en Autos de esta Secc. 2ª de fecha 20, 21, 27 y 31-5-10
, 30-11-10 y 25-1-11, o en los de la Secc. 1ª de fecha 10-12-10 ó de 19-1-11, y que dicho criterio es contrario al que propugna la resolución recurrida con un contenido prácticamente idéntico al expuesto ya en una primera resolución de dicho Juzgado de fecha 16-2-10, revocada en apelación por el primero de los autos anteriormente citados, de modo que no proponiéndose en el supuesto ahora nuevamente sometido a consideración, ningún razonamiento novedoso que pudiera ser tenido en cuenta a los efectos para reconsiderar la razonable postura que venimos reiteradamente manteniendo y en las que se ha dado respuesta a todas la cuestiones que de nuevo se plantean, basta la remisión a dichas resoluciones para rechazar de nuevo la decisión adoptada en la instancia.
Transcribimos al efecto como recordatorio y a título de ejemplo el contenido de los razonamientos segundo y tercero del Auto de 20-5-10 en el que ya exponíamos:
"SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, lo primero que procede poner de relieve es la palpable falta de unanimidad existente entre las distintas Audiencias Provinciales en su tratamiento, pudiéndose afirmar que en realidad existen dos posturas totalmente contrapuestas:
Por un lado, se encuentran aquellas Audiencias Provinciales en las que se apoya la resolución recurrida, que estiman en esencia que procede la inadmisión de las demandas de ejecución de títulos no judiciales en aquellos supuestos en los que concurra la nulidad radical, por ser contrarias a la legislación reguladora de los derechos de los consumidores, de aquellas cláusulas contenidas en los contratos de préstamo, incluidos los hipotecarios, que se consideren abusivas por imponer en lo que a los intereses moratorios se refiere, una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla la obligación de pago en la forma pactada, partiendo para ello, no ya de la facultad, sino de la obligación de examinar y apreciar de oficio dicha nulidad.
Respecto de esta primera postura se exponen de forma exhaustiva y detallada en la instancia las motivaciones que la apoyan y que en lo posible trataremos de no reiterar dándolas por reproducidas. De la misma, podemos citar como exponente el AAP de Girona de 30-3-09, que razona lo que precisamente se omite por la Juez a quo y es quizá la cuestión fundamental a resolver, esto es, por que aneja a la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula en la que se fijan los intereses moratorios en el contrato de préstamo adjuntado a la demanda por abusivos y falta de moderación de dichos intereses por la entidad ejecutante, según se le había requerido previamente, el drástico efecto de la inadmisión ad limine de la demanda de ejecución presentada.
Al respecto, comienza declarando dicha resolución en consonancia con las citas que se hacen en la instancia, que "no existe ninguna normativa concreta que limite el establecimiento de un límite máximo del interés de demora en los contratos de préstamo, sin embargo, en los últimos años se ha ido dictando una legislación tuitiva frente a los excesos derivados de la aplicación de los tipos de interés; y así ha de señalarse la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo, en aplicación de las Directivas CEE 87/102 y 90/1988, así como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que añade a esta última una disposición adicional primera en la que se recoge una relación de cláusulas abusivas entre las que figura, en su apartado I.3ª, "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", así como la prevista en el apartado V.29, que reputa como tal la "imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ", que limita el tipo de interés, en tales casos, a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces al interés legal de dinero.
Si bien, tales preceptos no indican expresamente cual debe ser el límite del interés moratorio, a diferencia del interés remuneratorio, el cual claramente es una condición del crédito, no puede negarse que en tales normas se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse sí el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, y así por lo tanto, es claro que un interés moratorio del 20% resulta abusivo dado que el 2,5 del interés legal sería del 10 % para el año 2.005. Debe añadirse que la moderación del interés moratorio debe hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, utilizando como referencia el interés al que se refiere el artículo 19 de la Ley de Crédito al consumo, como esta Sala viene haciendo y es también criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales."
Partiendo de dicho razonamiento viene a concluir "Por lo tanto, visto que la cantidad reclamada se integra por el principal y unos intereses de demora claramente abusivos, no puede aceptarse la cantidad fijada en la demanda como aquella por la que debe ser requerido el demandado. Y dado que corresponde al demandante la fijación de la cantidad por la que debe requerirse al deudor y no lo ha hecho, debe por lo tanto considerarse la cantidad reclamada como ilíquida y la consecuente correcta inadmisión de la demanda. Si bien, esta Audiencia ha sido vacilante en cuanto a las consecuencias de la reclamación de un interés abusivo, a los efectos de unificar criterios ambas Secciones, se ha estimado la procedencia de estimar que la cantidad es ilíquida y que debe ser la parte demandante la que presente nueva demanda, fijando la cantidad por la que debe despacharse ejecución, moderando la reclamación de intereses al límite legal.
Tal decisión no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues no se impide al demandante que reclame lo que se le adeuda, incluso que reclame intereses, bastándole con que presente nueva demanda, ajustando la reclamación por tal concepto a dichos criterios, que bien podía haber hecho, en vez de interponer recurso de apelación, conocedor como es del criterio de esta Audiencia, aunque en un momento fuera vacilante sobre la posibilidad o no de subsanar."
Al respecto y contestando a la infracción de los preceptos al inicio citados que denuncia el aquí apelante, en cuanto a que de los mismos se deriva que no procede la denegación del despacho de ejecución por cuestiones de fondo, sino únicamente en aspectos formales relativos al título, o al propio proceso de ejecución, razona que "El problema no es otro que determinar si de conformidad con...
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