AAP Madrid 115/2011, 18 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2011:2732A |
| Número de Recurso | 307/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 115/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
AUTO: 00115/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 307/09
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 74 DE MADRID
AUTOS Nº 30/07 (EJECUCIÓN)
DEMANDANTE/APELADA: HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
PROCURADOR: Dª Mª DEL PILAR PÉREZ CALVO
DEMANDADO/APELANTE: D. Pedro Jesús
PROCURADOR: D. JOSÉ-LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
AUTO Nº 115
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 30/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 307/09, en los que aparece como demandante-apelada la Compañía HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por la Procuradora Dª Mª del Pilar Pérez Calvo y como demandado-apelante D. Pedro Jesús representado por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, sobre oposición a la ejecución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, con fecha 30 de Octubre de 2.008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "DISPONGO: Acoger la oposición formulada por "HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", a la ejecución despachada por auto de 9 de enero de 2007 a instancias de D. Pedro Jesús, e imponiendo las costas al ejecutante."
Notificada a las partes dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordando unir documentos aportados por las partes, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
En base al documento previsto en el artículo 3 de la Ley 57/1.968, de 27 de julio, insta ejecución Don Pedro Jesús contra la aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., para obtener la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición sobre plano de un determinado apartamento o vivienda, siendo la ejecutada la que aseguraba el bien fin de la edificación.
La ejecutada se opuso alegando tanto la inexistencia de siniestro, pues la vivienda estaría acabada, como la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos tanto en la Ley -aportación de documento fehaciente que acreditara la no entrega temporánea- como la de los previstos en la propia póliza de seguro -requerimiento notarial o fehaciente a la vendedora y negativa de ésta a la devolución de las referidas cantidades.
Estimada en esos dos aspectos la oposición por la Juez de Primera Instancia, recurre en apelación el ejecutante, siendo impugnado el recurso por la ejecutada.
Siendo incuestionable que la póliza o certificado de seguro o, en su caso, el aval, que necesariamente ha de haber concertado el promotor en beneficio de los adquirentes, tiene carácter ejecutivo, según el citado precepto, tal conceptuación tiene claras incidencia en la configuración procesal de la acción concedida al comprador.
En efecto, el juicio ejecutivo se basa y tiene su sentido en la idea de reforzar el crédito del ejecutante, mediante su documentación en un determinado documento, o título en sentido formal, del que surge, en principio la legitimación de las partes y la propia existencia de la deuda. De ahí que, con independencia de la cuestión doctrinal relativa a si se trata de un proceso declarativo, aunque sumario, o de verdadero proceso de ejecución, a efectos de dinámica procesal, el ejecutante esté en una posición privilegiada respecto a los procesos ordinarios, por cuanto en principio nada tiene que probar, siendo el ejecutado el que asume la carga de la alegación y de la prueba frente al título y la obligación que documenta.
Por eso, en Auto 473/2010, de 13 de julio, dictado por esta misma Sección en un supuesto prácticamente idéntico, se señalaba que "cualquiera que sea la naturaleza jurídica del juicio ejecutivo... lo cierto es que se trata de un juicio privilegiado y con motivos de oposición tasados, que son los que en general como excepciones se recogen en el citado artículo 557 y siguientes de la Ley Procesal Civil y al que en principio le son totalmente ajenas las cuestiones o discrepancias entre los ejecutados y con relación al ejecutante, que normalmente es un tercero, a menos que aquellas puedan tener encaje en alguno de los citados motivos de oposición, como tampoco dentro del estrecho marco del juicio ejecutivo pueda discutirse en su integridad la validez y cumplimiento del contrato que subyace tras el formal título ejecutivo, y de ahí también que, con las limitaciones de la jurisprudencia, las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no produzcan excepción de cosa juzgada".
Sentado lo anterior, los hechos que, previamente el Juzgado, y ahora este Tribunal puede tener en cuenta tienen dos limitaciones:
La primera, la que deriva del propio ámbito del proceso de ejecución, de modo que únicamente cabe considerar los que son susceptibles de fundar la oposición bien sea por motivos formales, bien sea por motivos de fondo.
La segunda, es la que se deriva de la propia acción que la Ley 57/1968 concede al adquirente, que no es otra que la opción entre "la rescisión (rectaos, resolución) del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta", incrementadas en el interés legal del dinero vigente hasta que se haga la devolución (según la modificación introducida por la Ley de Ordenación de la Edificación), o "conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda" (artículo 3.párrafo primero de la Ley 57/1968 ).
Si el adquirente opta por la resolución, ejercitada ésta, los hechos posteriores son intrascendentes, pues teniendo la resolución contractual eficacia extrajudicial, la resolución judicial, en caso de conflicto entre las partes, tiene un marcado carácter declarativo, tendente a constatar si la resolución estuvo bien o mal hecha en su momento, aunque adquiera el rango de resolución de condena cuando de la resolución pretenda el demandante extraer las oportunas consecuencias obligacionales.
De la combinación de estas dos ideas, resulta que los hechos a tener en cuenta por este Tribunal no pueden ser otros que los que se produjeron antes del ejercicio de la resolución, y a lo sumo, los acaecidos antes de la presentación de la demanda (4 de diciembre de 2.006, en este caso), pues con ella se produce la litispendencia, y queda perfilado ya el objeto del proceso (artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Bajo esta óptica, los hechos que se pueden considerar, todos ellos acreditados documentalmente, son los siguientes:
-
El ejecutante adquirió de la entidad FABRICIUS GmbH & Co. Development KG, Grundbesitz KG Sucursal en España, y por lo que aquí interesa, la vivienda-apartamento nº NUM000 del bloque nº NUM001 de la promoción que se proponía ejecutar aquélla, denominada Cascada de las Lomas, en Mijas (Málaga). El precio por tal apartamento era de 315.175 euros más el 7% de IVA. Consta en el mismo contrato, fechado el 5 de mayo de 2.003, que el adquirente entregaba en esa misma fecha la cantidad de 98.753 euros, más el 7% de IVA (en total, 105.665,71 euros).
En el contrato se preveía que la construcción se acabaría antes de "aprox. finales de diciembre de
2.004, pudiéndose adelantar esa fecha". A esa fecha, además, la vendedora debería acreditar haber solicitado licencia de ocupación, obtención de boletines de enganche necesarios para la contratación de los...
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