SAP Madrid 222/2011, 23 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 222/2011 |
| Fecha | 23 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 00222/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 861/10
Autos nº: 1049/09
Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda
Apelante-demandante: D. Amadeo
Procurador: Dª. INMACULADA GUZMAN ALTUNA
Apelante-demandado: Dª. Aurora
Procurador: Dª. PALOMA VALLES TORMO
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 222
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A VEINTITRES DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 1049/09,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Majadahonda.
De una, como apelante-demandante D. Amadeo, representado por la Procuradora Dª. INMACULADA GUZMAN ALTUNA.
Y de otra, como apelante-demandado Dª. Aurora, representada por la Procuradora Dª. PALOMA VALLES TORMO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de 20 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO interpuesta por el Procurador D. Adotino González Ponton, en nombre y representación de D. Amadeo, contra DÑA. Aurora, se acuerda mantener las medidas fijadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 2 de marzo de 2007 autos núm. 460/06) y auto de fecha 11 de abril de 2007, con las únicas modificaciones de: 1.- la madre o persona de su confianza deberá entregar y recoger a los menores en el aeropuerto de Málaga en todos aquellos casos en que así lo solicitara el progenitor no custodio para dar cumplimiento al régimen de visitas fijado en resolución judicial; 2.- la Sra. Aurora deberá hacer frente al coste de los billetes de avión de ida y vuelta de los menores Málaga-Madrid para un fin de semana al mes y para la totalidad de los periodos vacacionales que corresponden al padre, sin perjuicio del derecho del padre a seguir ejerciendo el régimen de visitas completo fijado en resolución judicial.."
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Amadeo, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.
Asimismo por la representación procesal de Dª. Aurora se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 22 de marzo de 2010 al que nos remitimos.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ambos litigantes en proceso de modificación de medidas, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2.010, interesando la representación procesal de Dº Amadeo le sea atribuida a su favor la custodia de los dos hijos comunes menores de edad, la que ostenta la progenitora femenina en virtud de sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2.007, al tiempo que se contrae la pretensión de la contraparte a que se deje sin efecto la obligación que se le impone de sufragar los gastos de desplazamientos que se generen al inicio y término de los contactos paternofiliales.
Cada parte se opone al recurso deducido de contrario, y el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de uno y otro, con íntegra confirmación de la resolución disentida.
A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.
Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1.983, 221/1.984 y 242/1.992, entre otras muchas).
Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
-
-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
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-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
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-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Dicho ello, y dado que el recurso deducido por la representación procesal de Dº Amadeo
, afecta a la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad de los litigantes, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada y mantenida a favor de la madre, que la venia ostentando en virtud de sentencia de divorcio de los litigantes.
Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo la Sala limitadamente participa a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que no se revela aquí que la paterna sea la opción preferible de guarda para Álvaro y Lucía, ni se acredita que en el momento actual se haya producido alteración esencial de circunstancia alguna que justifique un cambio en la opción de custodia, cuando la madre continua siendo la cuidadora principal de los niños, sin que se detecte carencia significativa en ellos, ni perturbación o perjuicio serio que derive de la permanencia en el entorno materno.
En el escrito generador del proceso, a lo único que alude el progenitor masculino es a la unilateral y gratuita decisión de la contraparte de variar el domicilio, fijándolo en población distante, así como a pasados incumplimientos por aquella...
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