SAP Santa Cruz de Tenerife 754/2007, 15 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2007:2338 |
| Número de Recurso | 2/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 754/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA Nº 754
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª Francisca Soriano Vela
D. Aurelio Santana Rodríguez
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 15 de noviembre del año dos mil siete.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 2./06, correspondiente al Sumario 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, contra los procesados Federico, nacido en Senegal el día 28 de marzo de 1969, Rodolfo, nacido en Sierra Leona el día 21 de agosto de 1978, Juan María, nacido en Marruecos el día 3 de septiembre de 1973 y Pedro, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1979, por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, representados respectivamente por los procuradores Dª MARIA DOLORES MOUTTON BEAUTELL, Dª SONIA GONZALEZ GONZALEZ, D.JOSE ALBERTO POGGIO MORATA y Dª ESTHER MARIA HERNANDEZ DÁVILA, respectivamente y defendidos por los letrados Dª ISABEL G. PEREYRA, D. EDMUNDO GONZALEZ, Dª TERESA MOTA GONZÁLEZ y D. PEDRO A. GONZALEZ DELGADO, respectivamente, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
El sumario de referencia fue concluido por auto de 5 de febrero del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife y remitidas a esta Audiencia Provincial por resolución de fecha 15 de febrero de 2.007, del Juzgado citado, que las recibió el 1 de marzo de 2.007, confirmándose la conclusión del sumario por auto de 18 de mayo de 2.007. El juicio oral, tras los trámites de calificación de las partes, se señaló para el día de la fecha, por auto de 30 de octubre de 2.007.
El Fiscal, en el SUMARIO número 0000001/2007 dimanante de las DILIGENCIAS PREVIAS 3250/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, evacuando el traslado conferido, formula escrito de acusación contra Federico, Rodolfo, Juan María y Pedro, considerando que los hechos relatados son constitutivos de un delito de CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS previsto y penado en el art. 318 BIS.1,3 y 5 del C.P.del que son autores los procesados, a tenor del art. 28.1º C.P. No concurre en los procesados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Solicita imponer a cada uno de los procesados la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su oficio por el mismo tiempo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318 bis, 40 y 45 del Código Penal y abono de las costas procesales. Asimismo, interesa el comiso del barco "AL-MARI" con todos los efectos que están en su interior, al que se le dará su destino legal. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales
Las defensas de los procesados, negando los hechos y responsabilidad penal, solicitó la libre absolución de sus defendidos y costas de oficio.
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- Los procesados Federico, nacido en Senegal el día 28 de marzo de 1969, Rodolfo, nacido en Sierra Leona el día 21 de agosto de 1978, Juan María, nacido en Marruecos el día 3 de septiembre de 1973 y Pedro, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1979, todos sin antecedentes penales, fueron contratados por un grupo organizado dedicado a la introducción clandestina en Europa de personas procedentes de Asia, a cambio de dinero.
Así, desde el mes de agosto de 2006, dicho grupo reclutó individuos procedentes fundamentalmente de India, Pakistán y Sri Lanka, los cuales a cambio de pagar una cantidad variable de dinero, fueron llevados hasta Guinea Conakry, proporcionándoles la documentación y billetes de viaje necesarios, y una vez allí, fueron alojados en pisos hasta el día 1 de septiembre de 2006, fecha en que fueron conducidos hasta el barco que los traería hasta la isla de Tenerife, el denominado "AL-MARI". El barco fue capitaneado por Juan María, auxiliado por Pedro, ocupándose de la sala de maquinas y mantenimiento Federico y Rodolfo.
Este barco llegó navegando con normalidad a las cercanías de la Isla, en las proximidades de Punta Rasca, a unas dos millas de la costa de Tenerife, en la tarde del día 14 de septiembre de 2006, con 162 personas de origen asiático, 2 saharianos y 5 subsaharianos, incluidos los procesados, para posteriormente ser remolcado hasta el muelle de Santa Cruz de Tenerife, en el que arribó en la mañana del día 15 de septiembre,
El barco "AL-MARI", que no enarbolaba pabellón alguno, presentaba un estado de deterioro importante y su tripulación, antes del abordaje policial, había arrojado por la borda instrumentos de navegación, había inutilizado la maquinaria y se había desprendido del timón, manteniendo el radio teléfono marino y la emisora.
Los pasajeros eran obligados a colaborar en las tareas del buque como las de limpieza, recibiendo una única comida al día y bebida, estando sin comer y sin beber los dos últimos días del viaje, al desprenderse la tripulación de la mayoría de los alimentos al divisar la costa y estando igualmente obligados a permanecer hacinados en las bodegas durante la travesía.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, por favorecimiento y facilitación de la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España, con ánimo de lucro, tipificado y penado en el artículo 318.1º y 3º del Código Penal.
El artículo 318 bis, fue añadido por disp. final 2ª LO 4/2000 de 11 enero, se contiene en el titulo xv bis. delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con el siguiente tenor literal, en lo que aquí importa:
"1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
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Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior."
Siguiendo al Tribunal Supremo Sala 2ª, en su sentencia 21-6-2007, nº628/2007, debemos afirmar que la inmigración ilegal constituye actualmente uno de los problemas más relevantes de la Comunidad internacional, que, de ordinario, guarda una relación muy próxima con la denominada Delincuencia Organizada Transnacional, por lo que ha sido objeto de acuerdos y convenios internacionales como es el caso de la Convención de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por España mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002), BOE. 29.9.2003 (ratificado por instrumento de 21.2.2002, BOE. 10.12.2003), junto con el "Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire", que complementa la citada Convención, cuya finalidad no es otra que "promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional" (vid. art. 1 de la Convención).
El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, apartado 1º del Código Penal, que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados en esta causa y por el que solicita la imposición de una pena de prisión de............. años, al entender que concurren además las figuras agravadas de los apartados 3º y 5º, párrafo primero, es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento.
Podríamos decir, en definitiva, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.
Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.
Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma, como hemos visto, por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se consiga llegar clandestinamente a territorio español (vid. STS de 5 de febrero de 1998, y de 16 de julio de 2002 ). Se trata de un delito de comisión instantánea, perfeccionado con el arribo a territorio español (STS 1755/2003, de 19 de diciembre ).
Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis del Código Penal...
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