SAP Navarra 84/2011, 25 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 84/2011 |
| Fecha | 25 Febrero 2011 |
S E N T E N C I A Nº 84/2011
Ilmos. Sres.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA
En Pamplona/Iruña, a 25 de febrero de 2011.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 152/2010, derivado de los autos de modificación medidas definitivas nº 712/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela; siendo parte apelante, la demandada, Dª Flor, representada por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistida por el Letrado D. JAVIER ARRIAZU IRIBAS; parte apelada, el demandante,
D. Feliciano, representado por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido por el Letrado
D. ARMANDO SESMA GURUCHARRI..
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 11 de marzo de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela, dictó Sentencia en autos de modificación medidas definitivas nº 712/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"ESTIMO la solicitud de modificación de medidas interpuesta por Don Feliciano y MODIFICO la siguiente medida que fue acordada en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha de 26 de marzo de 2007 dictada por este Juzgado en autos 186/200711 y por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 1 de marzo de 2004: se modifica la medida Tercera 1 en el sentido de suprimir la pensión compensatoria que Don Feliciano debía abonar mensualmente a Dª Flor . Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución.
Llévese el original al libro de sentencias."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Flor .
La parte apelada, el demandante D. Feliciano, evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de todas las costas a la parte recurrente.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 152/2010, habiéndose señalado el día 26 de julio de 2010 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias en esta Sección.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que se acuerda la supresión de la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada, Dª Flor, en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 26 de marzo de 2007, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de dicha demandada solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada y se acuerde:
- Desestimar las pretensiones del actor en relación a la pretendida modificación de medidas.
- Imponer al actor las costas de la primera instancia
- Imponer las costas de ésta instancia a quien se opusiere al recurso".
En la sentencia recurrida, después de referirse a los requisitos necesarios para que pueda tener acogida una pretensión de modificación de medidas definitivas acordadas en un proceso matrimonial, con cita de sentencias de esta misma Sala, razona la estimación de tal pretensión en los siguientes términos:
"Pues bien, de la prueba practicada (documental pública y privada, así como testifical) queda acreditado que concurren todos los requisitos anteriormente señalados para estimar la demanda y acordar la extinción del pago de la pensión compensatoria, ya que ha quedado acreditado que:
El actor carece de ingreso alguno, viviendo a expensas de su actual esposa, no realizando trabajo alguno renumerado, y no cobrando pensión contributiva o no contributiva alguna; la situación de falta de ingresos es tal, que hasta la pensión de alimentos que debe dar a su hija, es abonada (tal y como ha reconocido dicha hija) por la actual esposa del actor, o por sus tíos.
La esenciabilidad del cambio es tan importante como que carece de ingresos, no es que hayan menguado los mismos, es que han desaparecido, cambio este que, dada la edad del actor y su experiencia profesional (construcción), no es meramente transitorio o coyuntura!, sino que tiene visos de una cierta permanencia en el tiempo.
El cambio ha sido imprevisible y no buscado de propósito, ahí están las resoluciones del Juzgado de lo Mercantil que declaran, por un lado en situación concursal (y venta total de todos los activos) de la mercantil "Hormigones poliméricos Félix Chivite Sigüenza, S.L.", empresa que era, como indican las partes, una empresa de carácter familiar y en la que el actor desarrollaba su trabajo (desde antes de la separación y ulterior divorcio) hasta la fecha, y por otro la declaración del concurso fortuito.
Es cierto que algún testigo ha señalado que el actor acudía a la empresa "JF Desplas S.L.", pero también es cierto que los testigos han señalado que solo acudía por ahí sin que de la misma, que además esta en mala situación económica, obtuviera remuneración alguna u ostentara cargo alguno. Tampoco se ha intentado por la demandada articular prueba alguna al respecto de que obtuviera algún rendimiento (incluso se ha renunciado por la demandada a la testifical de la Sra. Belinda que estaba citada para el acto del juicio y que es la administradora de esa mercantil)".
La representación procesal de la parte apelante fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba que atribuye al juzgador de primera instancia estimando, según expone en su conclusión final, que "La prueba practicada acredita que el actor continúa ejerciendo su actividad empresarial y profesional, de la cual debe interpretarse que obtiene rendimientos que quedan indeterminados debido a que actúa ocultándose tras...
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