SAP Madrid 60/2011, 24 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 60/2011 |
| Fecha | 24 Febrero 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 154/10 RP
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado/Juicio Oral 160/09
SENTENCIA Nº 60/11
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. FRANCISO FERRER PUJOL
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil once.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 160/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, por delito contra la salud pública, contra el acusado Fulgencio, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado, representado por la Procuradora Dª Teresa Moncayola Martín y defendido por la Letrada Dª Paloma López Arenas, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado el 25 de marzo de 2010, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ.
- Con fecha veinticinco de marzo de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia en el procedimiento de juicio oral de referencia.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"ÚNICO.- El acusado, Fulgencio, cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, trabajaba, cuando menos de forma esporádica, en un local abierto al público, denominado "Grow Shop La Elipa", ubicado en el número 3 de la calle Santa Prisca en esta ciudad.
El acusado aprovechaba dicho local para la tenencia de sustancia estupefaciente que almacenaba allí con destino a su venta a terceras personas.
Conocedoras de esta circunstancia, el pasado día 28 de julio de 2008, se personaron en el citado establecimiento, cuando el acusado se encontraba solo en el mismo, los posteriormente identificados como Lucas, Maximiliano y Onesimo, adquiriendo, respectivamente, a cambio de dinero, las siguientes cantidades de marihuana: 4,58 gramos con una pureza del 20,2%, el primero, 3,86 gramos de marihuana con una pureza del 22,2%, el segundo, y 3,55 gramos con una riqueza del 21,1%, el tercero. Momentos después de efectuar su compra, las tres personas citadas, que viajaban en un mismo vehículo, fueron casualmente paradas en un control policial de alcoholemia. Sus nervios motivaron que fueran cacheados y que se les hallara las cantidades de marihuana antes referidas. Preguntados sobre su origen, reconocieron haberla adquirido en el establecimiento de la C/ Santa Prisca y a una persona con características físicas como las que entonces tenía el acusado.
Lo anterior motivó que los Agentes actuantes iniciaran una labor de vigilancia, observando, sobre las 19:40 horas, como Fulgencio entregó nuevamente a cambio de dinero, al que luego fue identificado como Teodosio, 1,32 gramos de marihuana con una riqueza del 23,5%. Teodosio tenía 16 años de edad cuando ocurrieron estos hechos.
A la vista de lo anterior procedieron al registro del local, donde fueron encontrados los siguientes efectos:
- En el interior de una caja negra con la inscripción "Channel", 8 bolsitas
que contenían 12,78 gramos con una riqueza del 19,5%.
- Dos balanzas digitales de precisión que no estaban embaladas ni marcadas con precio de venta al público.
- Un paquete de bolsas de plástico con autocierre.
- Una lata roja imitando las de los refrescos de la marca "Coca Cola " con un receptáculo en su interior que contenía 600 euros en efectivo.
La droga aprendida, contando la que aún estaba en poder del acusado y la previamente vendida por él, tenía un valora total de 85,04 euros."
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
" Que debo condenar y condeno a Fulgencio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud, tipificado en los arts. 368 y 369.4ª y 5ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
-
A la pena de 3 años y 4 meses de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
A la pena de multa de 255,12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .
-
Al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las sustancia, dinero y efectos ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal ."
Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por Fulgencio, quien alegó infracción de precepto constitucional, infracción del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del art. 369.5 del Código Penal, e indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción.
Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal siendo registrado al número de rollo 154/10 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de la redacción de la sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a Fulgencio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369. 4 y 5 del Código Penal, se alza en apelación la defensa alegando varios motivos de recurso. Por un lado, la infracción de precepto constitucional por el registro en el establecimiento sin mandamiento judicial, la infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, y para el caso de que no sean estimados los motivos de recurso anteriores y declarada la absolución de su defendido, alega indebida aplicación del art. 369.5 del Código Penal, al no estar acreditado que el acusado supiera que el comprador era menor de edad, e indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción; por último, interesa la moderación de la pena impuesta solicitando su reducción.
Por razones sistemáticas procede analizar, en primer término, la eventual vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución española, invocada por el apelante, con fundamento en que la entrada y registro del local Grow Shop La Elipa, sito en la C/ Santa Prisca nº 3 de Madrid donde fue encontrada la sustancia estupefaciente objeto del delito imputado tuvo lugar sin las garantías exigibles, pues se ejecutó por los agentes policiales sin autorización del acusado o de su propietario y sin mandamiento judicial alguno, considerando, por tanto, la prueba así obtenida nula de conformidad con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ello por afectar a partes del local que no son de pública concurrencia como puedan ser la oficina o el cuarto de baño.
Pues bien, a propósito de la cuestión apuntada, debe indicarse que el concepto subyacente en el artículo
18.2 de la Constitución ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones. Es decir, se trata de garantizar el ámbito de privacidad, lo que obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio, de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo, ya que con el domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. En definitiva, la definición del concepto constitucional de domicilio no puede realizarse desde una perspectiva jurídico privada o jurídico administrativa, basada en el hecho de la residencia habitual, sino que necesariamente el referido concepto habrá de ser más amplio, abarcando cualquier lugar inmueble...
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