SAN, 1 de Marzo de 2012
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2012:897 |
| Número de Recurso | 123/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de marzo de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 123/09 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª EDUARDO CODES FEIJOO en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
La parte indicada interpuso, con fecha de 06/05/2009 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 14/07/2009, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 29/10/2009 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso, y si el de conclusiones , las partes concretaron sus posiciones en sendos escritos, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 23/01/2012, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 23/02/2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., la resolución del Tribunal Económico Administrativo central de 26 de febrero de 2009, desestimatoria del recurso de alza promovido frente al Acuerdo de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT de fecha 6 de noviembre de 2007, en relación al expediente sancionador por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, siendo la cuantía de 3.612.371,11
Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en un acta previa de conformidad A01 número 75020431 que el 21 de diciembre de 2006 la Dependencia de Control Tributario y Aduanero incoó a la entidad recurrente como sociedad dominante del grupo fiscal 17/89, de la que resultó una cuota de 0.
Tras las actuaciones de comprobación se recoge un incremento neto de la base imponible consolidada del grupo, incoandose por el mismo concepto y ejercicio y en la misma fecha un acta de disconformidad A02 núm 71253394.
En fechas 29 y 31 de enero de 2007, la entidad presentó escritos de rectificación de errores materiales y de hecho padecidos en la redacción del acta de conformidad citada solicitando las oportunas rectificaciones tanto en el acta de conformidad como las consecuencias que de ella derivan en el acta de disconformidad, accediendo el Inspector Jefe a las rectificación de los errores padecidos.
El 22 de mayo de 2007 se inició la incoacion de expediente sancionador por infracción tributaria grave prevista en el art. 79 d) LGT asociada al acta de conformidad, en base a los siguientes hechos: Tras las actuaciones de comprobación, se recoge un incremento neto de la base imponible consolidada por importe de 185.628.434,53 euros. El importe total de los ajustes positivos que determinan el citado incremento neto asciende a 201.739.769,53 euros por los conceptos que se relacionan en el acta de referencia. De dichos conceptos se considera que no procede la incoación de expediente sancionador con respecto al relativo a la rentabilidad asociada al pago de prestaciones derivadas de seguros colectivos para la cobertura de compromisos por pensiones que importa 54.332.859,52 euros y al relativo a provisión por insolvencias de carácter genérico por impote de 6.495.516,52 euros. Por tanto, se considera que procede la incoación de expediente sancionador por el resto de los conceptos recogidos en el acta de inspección que importan un total de 140.911.393,49 euros. El porcentaje de incrementos positivos correspondientes a los conceptos que se consideran sancionables respecto del importe total de los incrementos positivos es el 70%.
Asimismo, en el acta de referencia se recoge la procedencia de minorar determinadas deducciones de la cuota íntegra acreditadas por la entidad. En relación con la indicada minoración, se proponen sancionar los siguientes hechos:
-Regularización de la deducción por gastos de formación de la entidad Santander Investment Services S.A., por importe de 9.402,63 euros.
-Regularización de la deducción por doble imposición internacional en aplicación del Convenio Hispano Británico por incompatibilidad cn la dotación de provisiones por depreciación de la entidad BSCH, por importe de 819.050,84 euros.
-Regularización de la deducción por doble imposición de plusvalías de fuente interna en la transmisión de acciones de Santander Met S.A. efectuada pro BSCH, por importe de 6.279.495,23 euros.
-Regularización de deducciones por doble imposición de dividendos correspondientes a acciones adquiridas o transmitidas con menos de dos meses a la fecha del devengo del impuesto de la entidad Santander Investment Bolsa SV S.A., por imprte de 21.827 euros.
Por lo que se refiere al incremento de base imponible que se sanciona, 140.911.393,49 euros, los conceptos que lo integran, según se desprende del acta de conformidad, son los siguientes:
A.-Fondo de fluctuación de valores, cuya regularización se lleva a cabo en las siguientes entidades:
A08161507 SANTANDER INVESTMENT S.A.
A28233013 SANTANDER INVESTMENT S.A.
B.- Gastos sin justificar, cuya regularización afecta a las siguientes entidades:
A08161507 SANTANDER INVESTMENT S.A.
A07876713 BANESTO BOLSA S.A. SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA
A79204319 SANTANDER INVESTMENT BOLSA SV S.A.
A81944308 GESSINEST CONSULTING S.A.
C.-Provisión para riesgos y gastos, que afecta a la entidad:
A039000013 BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
D.- Recargos y sanciones, regularizados en las siguientes entidades:
A78767183 BANESTO BOLSA S.A. SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA
A81944308 GESSINEST CONSULTIN S.A.
E.- Inversiones consideradas como gastos, que se regularizan en:
A79204319 SANTANDER INVESTMENT BOLSA SV S.A.
F.- Retenciones dividendos, que se regularizan en:
A81944308 GESSINEST CONSULTING S.A.
G.- Exención dividendos, regularizados en:
B81343071 SANTUSA HOLDING S.L.
H.- Imputación contidades aportadas a planes de pensiones:
A3900013 BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
El 6 de noviembre de 2007 el Jefe de la Oficina Técnica dictó Acuerdo imponiendo una sanción por infracción tributaria grave del 10% y 15% previstas en los arts. 88.1 y 82.3 de la LGT , resultando una sanción por importe total de 3.612.371,11 .
Frente a dicho Acuerdo interpuso la interesada reclamación económico administrativa ante el TEAC que fue desestimada por Acuerdo de 26 de febrero de 2009, objeto del presente recurso.
La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Nulidad del expediente sancionador por su extemporánea iniciación; 2º) Inexistencia de infracción tributaria e improcedencia de sanción.
El Abogado del Estado, aduce en primer término la inadmisibilidad de la demanda en relación a la extemporaneidad alegada, ya que lo considera como una nueva pretensión, no formulada con anterioridad.
Por razones procedimentales, se debe abordar en primer término la inadmisibilidad aducida por el representante del Estado que se apoya en el carácter revisor de la jurisdicción y que la extemporaneidad en la iniciación del expediente sancionador se alegó por primera vez en esta via jurisdiccional, ya que ni durante el desarrollo del procedimiento inspector, ni en la reclamación económico administrativa se hizo mención alguna de tal motivo.
Dicha alegación debe rechazarse, pues como ha señalado esta Sala, entre otras en sentencia de 30 de marzo de 2006 ( recurso 773/2003 ).
En efecto, una de las cuestiones suscitadas en este recurso lo es "ex novo" en el escrito de demanda en sede judicial sin haber sido, como se alega por el Abogado del Estado, objeto de planteamiento previo en la vía administrativa, así las alegaciones relativas a la caducidad del procedimiento de gestión.
Pues bien, en relación con la desviación procesal la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992 declaraba que: "Como establecemos en nuestra reciente Sentencia 12 marzo pasado, el proceso contencioso-administrativo no permite la " desviación procesal ", la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará...
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STS, 6 de Junio de 2014
...Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 123/2009 en relación a expediente sancionador por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, siendo la cuantía la sanción de 3.612.371,11 Ha sido p......