SAP Burgos 11/2012, 19 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 11/2012 |
| Fecha | 19 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA : 00011/2012
SENTENCIA Nº 11
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOCE
En el Rollo de Apelación número 456 de 2010, dimanante de Juicio Divorcio nº 199/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2010, aclarada por Auto de fecha 22 de Junio de 2010, siendo parte, como demandanteapelada Dª. Africa, representada en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Ignacio Marcos Castro y como demandado- apelante D. Gabriel, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Rodríguez López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Benito en nombre y representación de SRA. DOÑA Africa contra SR. DON Gabriel representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Teresa Palacios Sáez; debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por SRA. DOÑA Africa y SR. DON Gabriel así como acordar las siguientes medidas:
.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores, Africa, Gabriel y Jairo, a la madre, si bien manteniendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad. .- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000, a los tres hijos menores y al progenitor en cuya compañía éstos permanezcan, en este caso la madre, así como del mobiliario, enseres y utensilios existentes en la misma.
.- Se fija en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores una pensión por importe de 650 euros mensuales, dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo según publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya; así mismo abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos.
.- Se establece el siguiente régimen de visitas conforme al cual el padre podrá tener en su compañía a los hijos menores y sólo en caso de desacuerdo, en fines de semana alternos desde las siete de la tarde del viernes hasta las ocho de la noche del domingo debiéndoles recoger y reintegrar en el domicilio familiar, así como dos días a la semana, que los padres determinarán de común acuerdo, en que el padre tendrá en su compañía a los menores desde la hora de salida del colegio hasta las 19:30 horas. En caso de desacuerdo serán los martes y los jueves. Así, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo los años pares la madre y el padre los impares.
.- En orden a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes, se acuerda que la hipoteca que grava el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 se pagará, así como los gastos estructurales de ésta ( IBI, SEGUROS, BASURA...), en relación al coeficiente de propiedad correspondiente a Don Gabriel el 70% de estos y a Doña Africa el 30% debiéndose abonar los importes el primer día hábil, en la cuenta en la que actualmente se abona la hipoteca y que tendrá ese uso exclusivo, debiendo retirarse cualquier cargo o domiciliación que no responda a los gastos estructurales del referido inmueble. Los suministros de la vivienda correrán por cuenta del progenitor que tiene atribuido su uso, en este caso la madre.-Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales". Con fecha 22 de Junio de 2010 se dictó Auto Aclaratorio de la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "ACUERDO aclarar la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 en el sentido expresado en el razonamiento jurídico único de esta resolución".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gabriel, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.
Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 15 de Diciembre a las 11,30 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones habiéndose practicado la prueba documental y pericial con el resultado que obra en el presente rollo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El punto esencial de debate en el presente proceso se ha centrado, tanto en la amplia actividad probatoria realizada en esta alzada, como en las distintas vistas de alegaciones, prueba pericial y audiencia de menores, en la determinación del adecuado régimen de custodia para los hijos menores del matrimonio litigante nacidos en los años 1996-1999 y 2004. Los cuales, como pone de manifiesto la prueba articulada en el proceso, han vivido, particularmente la hija mayor, con especial tensión la separación de sus padres, lo que ha influido en su rendimiento escolar, en el desarrollo de sus actividades en función de su edad y en la relación con sus padres.
Descartada de manera indubitada una posible custodia-compartida del art. 92-8 CCv, que se apuntaba como solución posible en el inicial informe psicosocial del año 2010, en atención a la especial conflictividad que existe entre los esposos, tanto en el proceso civil, como en distintos procesos penales con denuncias, cartas, escritos y con graves imputaciones entre los esposos y de alguno de los hijos hacia la madre, deben de valorarse, sobre todo en atención a la amplia prueba de audiencia de menores, documental y pericial, las distintas posibilidades de custodia que se podrían articular en beneficio de los menores o "favor fillii" (art. 92 CCv).
Estas soluciones pasan por analizar alguna de estas posibilidades: atribuir la custodia de los tres hijos al padre; atribuir esa custodia a la madre o mantener la situación de hecho existente desde marzo-2011, cuando la hija mayor abandona su domicilio junto con su madre para pasar a residir con su padre, pero articulando contactos y visitas con su madre de manera periódica y estable; lo que supondría establecer una separación de los hermanos en cuanto a su custodia y domicilio, aún cuando no lo sería en cuanto a su relación, pues comparten el mismo colegio, su residencia sería en la misma ciudad y mantienen contactos constantes, adecuados y estables.
Con carácter previo a exponer el criterio del Tribunal derivado de la meditada valoración de la amplia prueba articulada en el proceso, incluso a instancia de esta Sala a los efectos del art. 92-9 CCv y art. 752 LECv, procede recordar los recientes criterios jurisprudenciales sobre la materia enjuiciada.
-En primer lugar, la STS de 8-10-2009 dice "A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
En segundo lugar, la STS de 28-09-2009 dice: "La nueva regulación de la guarda y custodia compartida el artículo 92 Ccv después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo...
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