AAP Burgos 56/2012, 23 de Enero de 2012
| Ponente | MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA |
| ECLI | ES:APBU:2012:57A |
| Número de Recurso | 28/2012 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 56/2012 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 28/12.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 161/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00056/2012
En Burgos, a veintitrés de Enero del año dos mil doce.
Por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín en nombre y representación de Adriano y otros se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 1 de Diciembre de 2.011 desestimando el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 4 de Noviembre de 2.011 en el que a su vez se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Aranda de Duero (Burgos), en las Diligencias Previas nº 161/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El presente recurso de Apelación se centra en el acuerdo de sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa adoptado por Auto de fecha 4 de Noviembre de 2.011, y confirmado por posterior Auto de fecha 1 de Diciembre de 2.011 al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto. Ambas resoluciones consideran como de las diligencias instructoras se desprende que los principales hechos objeto del procedimiento, tuvieron lugar en los años 2.003 y 2.004 (destacando la fecha de 29 de Octubre de 2.004, en la que tuvo lugar la conducta más grave, un supuesto enriquecimiento de los dos imputados, en perjuicio de los cooperativistas, por la compraventa de los terrenos en los que se iba a construir), y que estando a la fecha de interposición de la denuncia, se entiende que fue el 22 de Diciembre de 2.009 (cuando Adriano denuncia ante la Fiscalía Provincial de Burgos) y el 28 de Enero de 2.010 ante el Jugado de Instrucción, es por lo que se considera que los hechos se encuentran prescritos. A lo que añade que las irregularidades que se denuncian del funcionamiento de la Cooperativa, no reúnen los elementos de los delitos ni societarios ni de estafa. Resoluciones con las que la parte recurrente muestra su disconformidad, alegando que los procedimientos ordinarios nº 376/2010 -M y 625/2010 que se tramitan ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, son cuestiones de naturaleza penal, no civil o mercantil, dado que se esta utilizando el cauce de los procedimientos mercantiles para obtener ilícitamente unas cantidades dinerarias, con descripción irreal de los hechos y fundamentada en falsos documentos. Como es el contrato de arrendamiento de servicios por el que Sr. Damaso a través de Solidel S.L. ha promovido el procedimiento ordinario nº 376/2010-M contra la sociedad Cooperativa. Y en cuando al segundo de los procedimientos el nº 625/2010 Don. Damaso manejando la Cooperativa ha demandado a todos y cada uno de los socios, para reclamarles nuevas e improcedentes cantidades, ello sin conocimiento ni participación de los socios cooperativistas. Añadiendo que las actuaciones delictivas llevadas a cabo por Damaso han sido continuas y variadas desde la creación de la sociedad cooperativa, hasta hoy, y aunque algunas puedan haber prescrito otras no. Considerando que los hechos revisten los caracteres del delito societario de los arts. 290, 293 y 295 del Código Penal, y del delito de estafa de los arts. 248 y 250 del mismo texto legal .
Ante lo cual, en primer lugar, por esta Sala se dan por reproducidos, los argumentos jurídicos expuestos en las resoluciones recurridas sobre la prescripción en aplicación del art. 131 del Código Penal, puesto que los hechos que fundamentalmente dieron lugar a la denuncia, tuvieron lugar a lo largo de los años 2.003 y
2.004 (relacionados con la constitución de la cooperativa, elección del consejo rector, elección de la gestoria M.D. Solidel, compraventa de los terrenos), como así se detalla por el propio denunciante Adriano en su escrito presentado ante la Fiscalía Provincial de Burgos, en fecha 22 de Diciembre de 2.009, (folios nº 4 a 6).
Y que posteriormente motivó el inicio de las presentes actuaciones ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud de escrito fechado el 28 de Enero de 2.010 de la Fiscalía Provincial de Burgos haciendo referencia a la denuncia que en dicha Fiscalía se había interpuesto por Adriano, como socio de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Somosierra de Duero, e indicándose que de la lectura de dicha denuncia y del examen de la documentación aportada se desprendían actuaciones irregulares en la construcción de la citada Cooperativa mediante la elección de la Gestoría de Cooperativas M.D. Solidel, irregularidades en la construcción del Consejo Rector por incompatibilidad entre cargos de la Sociedad y la Gestaría M.D., irregularidades en el domicilio social e irregularidades en las convocatorias y celebración de las asambleas. Así como que en la denuncia se hacía constar que en el mes de Octubre de 2.003 MD Solidel vendió a la cooperativa viviendas antes de adquirir el terreno sobre el que se edificarían. Compra del terreno que se llevó a cabo el 29 de Octubre de 2.004, a la familia Jesús Ángel por parte de la empresa Promoaranda, por importe de 781.316 #, y en esa misma fecha ésta vende el terreno por 1.021.720'57 # a la Cooperativa, con un perjuicio para los cooperativistas de 240.404 #. Y con otras actuaciones que afectan de forma irregular a la fijación del capital social de la cooperativa, y del quebrantamiento del derecho de información de los socios.
Así como resaltando que la empresa MD Solidel, de la que es Presidente Damaso, tiene relación comercial con Promoaranda de la que es socio Fausto, y a su vez socio de M.D. Solidel, (y ambos primos). Por lo que se indicaba que se deducía una relación comercial y de parentesco entre ambos, con participaciones entremezcladas en ambas sociedad, y con la realización de operaciones económicas que habían supuesto un perjuicio para los cooperativistas. Y por ello la denuncia se interpone por el Ministerio Fiscal contra ambos, así como cualesquiera otros que a lo largo de la investigación judicial aparezca como responsable de un delito societario del art. 290 del Código Penal en concurso con un delito de estafa del art. 248 y siguientes del Código Penal, (folios nº 1 a 3, junto con la documentación de los folios nº 4 a 11).
Si bien, ante ello además, de lo ya indicado sobre la prescripción, también permite reforzar el sobreseimiento provisional acordado en las resoluciones recurridas, el conjunto de las diligencias de instrucción que posteriormente se han practicado ante el Juzgado de Instrucción, entre las que se encuentra la documentación que se ha unido a las presentes actuaciones. Partiendo para ello del análisis de lo actuado en relación, por una parte, con los delitos societarios imputados por la parte recurrente ( arts. 290, 293 y 295 del Código Penal ), respecto de los que cabe señalar que la inclusión en el Código Penal de los delitos societarios obliga a tener en cuenta, más si cabe, que en otros tipos penales, los principios rectores del proceso penal y del derecho penal sustantivo de subsidiariedad y de naturaleza fragmentaria o intervención mínima de esta rama jurídica. Por ello, en la aplicación de los tipos penales recogidos en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (artículos 290 al 297) se debe ser extremadamente riguroso con el principio de interpretación restrictiva de la norma penal.
De modo que comenzando por el delito societario del art. 290 establece " Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior ."
Tipo del artículo 290 del Código Penal que castiga una modalidad falsaria que consiste en alterar los balances y cuentas anuales o cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad ( STS 29/7/2002 ).
El bien jurídico protegido es la protección del tráfico económico financiero y los derechos de los destinatarios - socios, terceros y la propia sociedad - a una información social completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad.
Se trata de un delito especial de propia mano realizable únicamente por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, si bien en esta clase de ilícitos es perfectamente posible la participación delictiva del extraneus a título de inductor, cooperador necesario o cómplice ( STS 9/5/2005 ).
Y estableciendo en relación con este delito, el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 13-7-2010, nº 655/2010, rec. 2557/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito "especial propio" o "de propia mano" porque el autor o autores han de ser precisamente "los...
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