SAP Almería 338/2007, 30 de Noviembre de 2007
| Ponente | MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID |
| ECLI | ES:APAL:2007:759 |
| Número de Recurso | 19/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 338/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTINEZ ABAD
DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 3846/04
P.ABREV : 36/06
ROLLO SALA: 19/07
En la ciudad de Almería, a 30 de Noviembre de dos mil siete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Almería, seguida por delito de contra la salud publica, contra el acusado:
Lázaro, nacido en Málaga el día 23 de diciembre de 1949, hijo de Francisco y de Amalia, provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 Almería, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendido por el Letrado D. Enrique Amat Fenoy
Humberto, nacido en Almería el día 11 DE AGOSTO DE 1981, hijo de Baldomero y de María, provisto de DNI núm. NUM002 con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM003 Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que fue privado desde 1 de Julio de 2004 hasta 21 de Diciembre de 2004, representado por el Procurador D. Maria del Pilar Lucas Piqueras Sánchez y defendido por el Letrado Miguel Rodríguez Martínez.
La presente causa fue incoada en virtud de atestado de Policia Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal ; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2007 y continuación el dí 15 de noviembre de 2007 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 inciso primero del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Humberto, y respecto de Lázaro, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, solicitó se le impusiera la pena a Humberto, de 5 años de prisión, multa de 500 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en su caso, accesorias legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y costas, y a Lázaro, la pena e 7 años y 6 meses de prisión, multa de 600 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, en su caso, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.
CUARTO La defensa del acusado Lázaro, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinado, y alternativamente podría ser delito de encubrimiento del art. 541.2 del código Penal con atenuante 21.6 por analógico, solicitó la pena de 6 meses de prisión.
El letrado de Humberto solicito la libre absolución de su patrocinado y alternativamente y solicitó se le impusiera la pena de 3 años al tener atenuante del art. 21.2 del c. P. por drogadicción acreditada y 21.6 del C. P., por dilación indebida.
ÚNICO.- Probado y así se declara que: Sobre las 0 horas del día 29 de junio de 204, los acusados, Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Lázaro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 22 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública, puestos de común acuerdo y con unidad de propósito, se encontraban en el interior de la vivienda sita en la DIRECCION001 nº 5 de Almería vendiendo a terceras personas drogas tóxicas, siendo sorprendidos por agentes de la policia que efectuaban labores de vigilancia, quienes ante la inminencia de un delito y para evitar la huida de los acusados entraron en la vivienda donde ambos se encontraban, logrando huir Lázaro que fue detenido con posterioridad.
En el momento de su detención les fueron intervenidas 52 papelinas de una sustancia que, posteriormente pesada y analizada resultó ser 4.13 gramos de cocaína con un porcentaje de 48.38%, 1 papelina con un peso de 0.25 gramos de cocaína más heroína con unos porcentajes de 59.60% y 1.68 respectivamente y 13 bolsitas termoselladas contenido 1.93 gramos de cocaína más heroína con un porcentaje de sustancia de 41.14% y 1.88% respectivamente. Dichas sustancias, cuyo en el mercado ilícito asciende a 460.85 euros, eran poseídas por los acusados para distribuirlas entre terceras personas.
Asimismo se les intervenido, un teléfono móvil y 71.50 euros procedentes de aquel tráfico ilícito.
Habiéndose planteado cuestiones previas en el inicio del Juicio y en concreto la nulidad del registro realizado en la vivienda sita DIRECCION001 nº5 de esta ciudad y en consecuencia de las diligencias dimanantes del mismo abordaremos tal cuestión en primer lugar.
Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que proclama el art. 18 párrafo 2º de la Constitución, alegando que la entrada en el domicilio de los acusados por los funcionarios policiales se efectuó sin mandamiento que lo autorizase y sin consentimiento de los titulares.
Las sentencias del T. Supremo de fechas 18-9-2000 y 15-11-2002, entre otras muchas, se ocupan del delito flagrante sintetizando la doctrina del Tribunal sobre el referido delito, haciendo constar que el artículo 18.2 C.E. contiene una rigurosa protección a la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación del apartado 1º es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia que debe ser resuelta preventivamente por el Juez.
La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declaraba la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E. en caso de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 L. E. Crim. deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.
Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa, "que se está ejecutando actualmente",de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.
La...
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