SAP Almería 311/2007, 13 de Noviembre de 2007
| Ponente | TARSILA MARTINEZ RUIZ |
| ECLI | ES:APAL:2007:735 |
| Número de Recurso | 38/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 311/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE ALMERÍA
SUMARIO: 19/06
ROLLO SALA: 38/06
En la ciudad de Almería, a trece de noviembre de dos mil siete.
Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Primera Instrucción núm. 4 de Almería seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra las procesadas:
- Irene, nacida en Paraguay (Paraguay), el día 7 de septiembre de 1969, hija de Juan y de Lucina, sin domicilio fijo conocido, con pasaporte de la República de Paraguay núm. NUM000, insolvente, sin antecedentes penales, en PRISIÓN PROVISIONAL por esta causa desde el 13 de junio de 2005 hasta el día de la fecha, situación en la que continuará, representada por la Procuradora Dª. Eloisa "labarce Sánchez y defendida por la Letrada Dª. Estefanía Sánchez Villanueva; y
- Sara, nacida el 11 de abril de 1964, en Guayas Guayaquil (Ecuador), hija de Luis y Zoila, vecina de Madrid, con NIE número NUM001, declarada insolvente, sin antecedentes penales, en PRISIÓN PROVISIONAL por esta causa desde el 13 de junio de 2005 hasta el día de la fecha, situación en la que continuará, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Navarrete Amado y defendida por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.
La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, con el número del margen, en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Almería, en el que en fecha 7 de noviembre de 2006 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Irene y Sara, como presuntas autoras de un delito contra la salud pública; y seguido por todos sus trámites, fue dictado auto de conclusión en fecha 13 de febrero de 2007, siendo emplazado las referidas procesadas por término legal para su comparecencia ante esta Sección por medio de Procurador.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2007, en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de las procesadas y de sus Defensas; practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que casan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, en relación al art. 369.1, circunstancias 6ª y 10ª del mismo texto legal, reputando responsables a ambas procesadas, conforme al art. 28, párrafo 1º del C. Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se las impusiera a Irene, la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 300.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a Sara, la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 350.000 €, procediendo, asimismo, conforme al art. 374 del C. Penal, decretar el comiso del dinero y teléfonos móviles intervenidos que se adjudicaran al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados, de la Ley 17/03 de 19 de Mayo, procediendo, igualmente, la definitiva destrucción de la droga incautada.
La Defensa de Irene, en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y a la pena solicitada por éste para su patrocinada.
La Defensa de Sara, también en conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, siendo autora del mismo su patrocinada, concurriendo la atenuante del art. 376 del CP, o, subsidiariamente, las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21, en relación con el art. 21.6ª, del CP, como muy cualificadas, solicitando una pena de dos años de prisión.
"La procesada Irene -mayor de edad y sin antecedentes penales- el día 12 de Junio de 2005 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Perú, portando en su cuerpo 88 cápsulas de una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína; sustancia que, por encargo de terceros no identificados, había ingerido en aquél país sudamericano con la intención de introducirla en España a cambio de una cantidad próxima a 3.500 dólares USA.
Con la citada finalidad, al llegar al aeropuerto, en la madrugada del día señalado, fue recogida en el citado aeropuerto por la también procesada Sara -mayor de edad y sin antecedentes penales- quien, conocedora del ilícito transporte, era la encargada de desplazar a Irene desde Madrid, donde ella vivía, a la ciudad de Almería, lugar en el que la droga debía ser entregada a otra persona no identificada.
A tal fin, una vez juntas ambas procesadas, se desplazaron al domicilio de Sara, en Madrid, desde donde, tras descansar y expulsar Irene parte de las cápsulas, que se introdujeron ambas en la vagina, se dirigieron ese mismo día hacia Almería, en tren y desde la estación de Atocha, haciéndolo en compañía de dos hijos de Sara, uno de ellos de corta edad, y la novia del otro, mayor de edad, desconociendo éstos el objeto del viaje de aquella, que les propuso desplazarse con ella y con Irene, a la que no conocían, para pasar unos días de vacaciones en Almería, a donde llegaron la noche del 12.
Una vez en Almería, ya al día siguiente, ambas procesadas fueron detenidas por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando, junto a sus acompañantes, se encontraban en el vestíbulo del Hotel Embajador, sito en el nº 4 de la calle Calzada de Castro, donde se habían alojado la noche de su llegada; interviniéndoseles 48 cápsulas conteniendo cocaína, 1471 dólares USA, y 4 teléfonos móviles y varias mochilas con efectos personales.
En el momento de practicarse la detención, se dio a la fuga un individuo no identificado que iba a recoger a las procesadas, y al que, según éstas, debían entregar la droga que portaban.
Posteriormente a la detención, la procesada Irene expulsó de su organismo el resto de las cápsulas ingeridas, que sumaron un total de 88, con un peso neto de 1.044´44 gramos de cocaína y un índice de pureza del 72´237 % en primer análisis y del 89´36%, en un segundo.
La sustancia intervenida habría alcanzado un valor mínimo de 85.588 €."
Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal, al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción, infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:
-
) Una actividad ilegítima por parte del sujeto activo o agente de dicha infracción, comprensiva, de modo genérico, de las conductas descritas en el artículo referenciado.
-
) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas se dirija a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas, al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína, que fue intervenida en la presente causa.
-
) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino al tráfico (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.
Respecto a estos elementos, cuya concurrencia se deduce del relato de hechos previamente expuesto, nada más ha de argumentar el Tribunal, no sólo porque, en efecto, se aprecian en las conductas enjuiciadas, ante la evidencia de la cocaína intervenida y la cantidad y pureza de la misma, que hace presumir su destino al tráfico (TS ss. 5/5/99, 13/3/00, 11/12/00, 21/9/01, 27/7/02, 15/9/04, 28/2/05, 29/6/05), sino porque, además, la incardinación de los hechos en el tipo penal citado ha sido aceptada por las Defensas de ambas procesadas, que han reconocido el transporte de esa droga.
Ahora bien, los referidos hechos no son únicamente constitutivos de ese tipo básico de delito contra la salud pública, previsto y penado en el mencionado art. 368, inciso primero, del CP, sino que constituyen, además, el tipo agravado que establece el art. 369.1 del CP, por la aplicación, en tales hechos, de las circunstancias 6ª y 10ª que este precepto contempla.
La concurrencia de estas circunstancias, notoria importancia de la cocaína ocupada a las procesadas (6ª), e introducción ilegal de dicha sustancia en territorio nacional (10ª), ha sido aceptada asimismo por una de las Defensas, en concreto la de Irene, pero no, en cambio, por la otra Defensa.
Por ello, estas son, en definitiva, las dos cuestiones, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, que han de ser objeto de análisis en...
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