SAP Toledo 101/2011, 23 de Marzo de 2011
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2011:306 |
| Número de Recurso | 9/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 101/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00101/2011
Rollo Núm. ...................... 9/2.010.-Juzgado de lo Mercantil de Toledo.-Incidentes Núm. .............. 223/09.- SENTENCIA NÚM. 101
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ
Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de Marzo de dos mil once.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 9 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, en incidentes núm. 223/09, en el que han actuado, como apelante A. E. A. T., defendido por el Letrado del Estado; y como apelado ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DERMACO, S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo, con fecha 7 de Mayo de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria contra el informe emitido por la Administración concursal de DERMACO debo incluir en la lista de los acreedores el importe de dos liquidaciones por importe total de 2.023,26 # con el carácter de crédito subordinado y reconocer como contingente los créditos que pueden derivarse de las diligencias previas 1151/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quintanar (IVA de 2000, 2001, 2002 y 2003, impuesto de IRPF ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003) por un importe de 3.741.299,90 #, sin hacer expresa condena en costas.
Contra la anterior resolución y por A. E. A. T., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
En primer termino se alza la apelante recurriendo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo en relacion al pronunciamiento por el que se desestimo la impugnación por la apelante de la inclusión en el inventario de bienes y derechos de la concursada de un derecho de crédito frente a la Hacienda Publica por importe de 227.040, 89 euros correspondiente al importe de créditos del concursado de orden mercantil contra deudores suyos que fue embargado y ademas ingresado su favor, según reconoce la apelante, por lo que aparece como deudora de este importe mismo en el activo de la masa concursal, sosteniendo la apelante una interpretación de lo previsto en el art 55,1,2º de la LC distinta de la que mantiene la sentencia apelada. Entiende la recurrente que puesto que la AEAT dicto providencia de apremio en el procedimiento de ejecución administrativa con anterioridad a que se declarase el concurso y en el marco de este procedimiento de ejecución trabo diversos créditos (después ya de la declaración de concurso según la sentencia lo que no se discute en el recurso) no puede ser considerada deudora por el importe de lo embargado e ingresado por su parte, solicitando la exclusión del inventario de tal deuda a su cargo. La sentencia apelada considera que por el art 55 de la LC citado la fecha que determina la posibilidad de proseguir con los apremios administrativos no es la de la providencia de apremio sino la del embargo que es cuando aquel apremio administrativo se concreta en bienes determinados del concursado.
De principio debe señalarse en relacion a la cuantia concreta por la que dicha deuda se incluye en el inventario, que pese a que en algún momento de la demanda incidental formulada por la hoy apelante se alega que es distinta de la incluida como tal, lo cierto es que ello no tuvo traslado al suplico de la demanda en el que se pidió la completa exclusión de la deuda por el importe en que se incluia en el inventario sin solicitar que, aun subsidiariamente, este importe se viera incluido en cantidad inferior, como subsidiariamente se pide en el recurso. Es claro asi que por las pretensiones efectivamente esgrimidas en su demanda la cuantia liquida del crédito contra la Hacienda Publica no se llego a discutir por no solicitarse pronunciamiento judicial concreto sobre tal cuestión y, de hecho, sobre la misma no se pronuncia la sentencia apelada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas "ex novo" por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con peticiones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o pretensiones distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de "pendiente apellatione, nihil innovatur". Es mas, puesto que la apelante debió apreciar que la sentencia apelada no se pronunciaba sobre dicho particular, si lo consideraba debidamente hecho valer con la demanda en la instancia, tal defecto de la sentencia por incongruencia omisiva en tal caso (art 218 LEC ) debió denunciarlo en la misma instancia porque tuvo oportunidad para ello dado que a tal fin prevé el art 215,2 de la LEC la posibilidad de complementación de las sentencias y ello para poder hacer valer asi debidamente en esta alzada la existencia de tal defecto (art 459 LEC ). No cabe asi simplemente el pedir que la Sala se pronuncie sobre tal cuestion, como primer pronunciamiento judicial sobre la misma, eliminando de hecho la doble instancia que rige nuestro derecho procesal civil. Por todo ello esta peticion en modo alguno puede ser examinada en esta alzada por falta de formulación en tiempo y forma debidos.
Entrando asi en la interpretación del art 55, 1º de la LC este establece que "declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor", y en su inciso segundo establece una excepción por la que "podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".
La sentencia apelada considera que para aplicar dicha excepción ha de estarse a la fecha...
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