SAP Madrid 25/2011, 22 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 25/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00025/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 29ª
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PO Nº 27/2010
Origen: Sumario número 6/2010
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 51 de los de Madrid
La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la
siguiente:
SENTENCIA Nº 25/11
MAGISTRADOS
Don FRANCISCO FERRER PUJOL
Doña PILAR RASILLO LÓPEZ
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil once
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PO nº 27/2010 en el que aparece como procesado por un delito contra la salud pública Arsenio, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el 13 de junio de 1980, hijo de Adolfo y de María de Pilar, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 15 de mayo de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Teresa Marcos Moreno y defendido por la Letrada doña Paula Sánchez Vela; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. doña Alma Conde Ruiz en el ejercicio de la acción pública.
La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM001 de la Policía Nacional del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas de fecha 14 de mayo de 2010, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.
El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal, solicitando para el procesado Arsenio por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros; pago de costas procesales conforme al artículo 123 del Código Penal ; y comiso de la droga, instrumentos y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal que corresponda.
Señalada la vista oral para el día 14 de marzo de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, se aprecie la concurrencia de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal así como de la eximente o atenuante de intoxicación del artículo 20.2 del mismo texto legal.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que sobre las 12,30 horas del día 14 de mayo de 2010, el procesado Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Caracas en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM002 .
Efectuado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía control de su equipaje con resultado negativo a efectos fiscales, le fue realizado un cacheo en el que se pudo comprobar que bajo la ropa vestía un body elástico de cuerpo entero que ocultaba y sujetaba adosados al cuerpo un total de siete envoltorios, tres a la altura de la cintura, dos en la parte superior de las piernas y dos en la parte inferior, todos ellos de forma rectangular y de distintos tamaños, en cuyo interior transportaba el procesado sustancia con un peso neto de
5.080 gramos que, tras el oportuno análisis por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, resultó ser cocaína con una pureza del 69,3%, cuya finalidad no era otra que su distribución o venta en el mercado ilícito, en el que se hubieran obtenido unos beneficios de 154.104,88 euros al por mayor y de 437.267,99 euros al por menor.
Arsenio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 14 de mayo de 2010, fecha de su detención.
No ha quedado acreditado que el procesado actuara previamente coaccionado o amenazado por terceras personas, bajo los efectos de una intoxicación plena o a causa de una grave adicción a sustancias estupefacientes.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal -al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto al marco de la pena de prisión a imponer en abstracto es notablemente inferior que en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos- toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:
"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989,
30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991 ).
En el caso que nos ocupa el procesado era portador de 5.080 gramos de cocaína con una pureza del 69,3%, lo que supone 3.520,44 gramos de cocaína pura. Cantidad que ocultaba en un total de siete envoltorios que llevaba adosados al cuerpo y con los que había viajado desde Caracas para su introducción en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).
La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene acreditada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 52 de las actuaciones), admitido por todas las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no fue otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de...
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