STSJ Comunidad de Madrid 152/2007, 28 de Febrero de 2007
| Ponente | NAZARIO JOSE MARIA LOSADA ALONSO |
| ECLI | ES:TSJM:2007:13996 |
| Número de Recurso | 2691/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 152/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
PROC. SRA. PRIETO GONZÁLEZ
AE.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección 1ª SECCIÓN DE APOYO
PONENTE Sr. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO
RECURSO N°. 2691/ 2003
SENTENCIA Nº 152/07
Presidente Iltmo. Sr.
ALFREDO ROLDAN HERRERO
Magistrados Ilmos. Sres.
NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO
DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil siete
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 2691/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto González en nombre y representación de D. Lázaro, nacido el 22-12-1977, natural de Ecuador, hijo de José y de Luz contra la resolución de 20-10-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años. Ha sido parte la Administración General del Estado representada por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.
La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
Habiendo admitido el recibimiento de la prueba, se llevo a cabo el trámite de conclusiones; y con fecha 28-2-07 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
La cuantía de este procedimiento es indeterminada.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO, que manifiesta el parecer de la Sala-Sección.
El objeto del presente recurso es la impugnación por el demandante D. Lázaro, de la resolución de 20-10-03, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años.
Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes datos:
A.- Con fecha 3-7-03 el ahora recurrente, con motivo de encontrarse detenido por carecer de documentación necesaria para permanecer en España, se levanta atestado y procediendo a informarle en presencia de letrado la iniciación del expediente de expulsión, con propuesta de inicio de expulsión el 4-7-03 y presentando escrito de alegaciones el 5-7-03 y dictando propuesta de expulsión el 8-10-03.
B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión, considerándose como causa de la misma la contemplada en el artículo 53. a) de la LO. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por LO. 8/2000, de 22 de Diciembre.
C- Con fecha 20-10-03 se dictó la resolución por el Delegado de Gobierno, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de cuatro años.
D.- Consta en el expediente pasaporte con fecha de salida del Ecuador el 8-3 03, inscripción en el padrón municipal del Ayuntamiento de Madrid el 21-5-03 por cambio de residencia procedencia Ecuador y solicitado a efectos de tarjeta sanitaria, Tarjetas de residencia de sus hermanos y sobrina que residen en España.
En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente manifiesta en síntesis:
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Que esta regularizando su situación en España por tener arraigo ya que residen en España cuatro hermanos y una sobrina, así como el padrón municipal donde se encuentra censado junto con la salida de Ecuador que figura en el pasaporte.
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Presunción de inocencia porque la sanción esta basada en actos o medios probatorios de cargo incriminadores de la conducta reprochada y que la carga de la prueba corresponde a quien acusa.
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Que la resolución ignora las alegaciones efectuadas por el recurrente quebrantando el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad, aparte de que el acuerdo se había adoptado arbitrariamente por estar basado en presunciones subjetivas que provoca indefensión, por lo que falta de motivación de la resolución es patente.
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No se tiene en cuenta la protección de los derechos y libertades como persona humana, el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la proporcionalidad de la sanción.
Comenzando por esa pretendida regularización por arraigo por cuanto tiene familiares en España residiendo y trabajando y que consta en el expediente pero por el hecho de que tenga familiares en España, tal situación no concurre en el actor dado que tan solo llevaba meses y conforme a la doctrina el arraigo deviene de la permanencia continuada en el territorio español durante un tiempo determinado, así como de una oferta de empleo viable que demuestre la real y efectiva incorporación a su mercado de trabajo, así como de los lazos familiares estrechados con extranjeros residentes en España o con los propios nacionales. Ahora bien, la mera residencia de un familiar o familiares en España no constituye arraigo sino en todo caso una circunstancia concurrente en cuanto a esos lazos familiares; nótese que no hay prueba de ningún género para estimar la dependencia del recurrente con su familia, sino tan solo el derecho a relacionarse entre ellos.
Conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente entre la que citamos entre otras la STS de 30-6-2006 (YAGÜE GIL) nos dice que "La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación...
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