STS, 24 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2012:1088 |
| Número de Recurso | 6090/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6090/2010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Senso Gómez, en nombre y representación de D. Everardo , contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en recurso contencioso-administrativo nº 140/2009 , sobre denegación de visado de corta duración. Habiendo comparecido como parte recurrida la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 140/2009 , contra resoluciones de 26 de diciembre de 2008, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), confirmadas en reposición por otras de fecha 16 de enero de 2009, por las que se denegó a Africa e Narciso (madre y hermano del recurrente) el visado de estancia solicitado.
La expresada Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 23 de julio de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:
DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación del recurrente DON Everardo , contra dos resoluciones, de 16 de enero de 2009, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), que desestiman los recurso de reposición presentados contra dos resoluciones, de 26 de diciembre de 2008, que deniegan los visados de estancia solicitados por doña Africa y don Narciso , ambos marroquíes, y madre y hermano, respectivamente, del recurrente DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las resoluciones recurridas por ser ajustadas a derecho en los extremos examinados; sin que proceda expresa imposición de costas.
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Sr. Senso Gómez, en nombre y representación de D. Everardo , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, siendo admitida la misma y ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ambas partes, presentando el Procurador de los Tribunales Sr. Senso Gómez, en nombre y representación de D. Everardo como recurrente, escrito de interposición del recurso de casación, de fecha 15 de noviembre de 2010, en el que se formulan un motivo impugnatorio, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 25, 25 bis y 27 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, LO 13/2003, de 29 de Septiembre y LO 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículos 25 , 26 , 27 y 28 R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre .
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Abogacía del Estado con fecha 2 de marzo de 2011, en el que tras las alegaciones que creyó oportunas termina suplicando dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 21 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La sentencia impugnada en casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra sendas resoluciones de 26 de diciembre de 2008, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), confirmadas en reposición por otras de fecha 16 de enero de 2009, por las que se denegó a Africa e Narciso (madre y hermano del recurrente) el visado de estancia solicitado.
La mencionada Sentencia desestimatoria contiene la siguiente fundamentación jurídica:
[...] En el presente caso enjuiciado, del contenido del expediente administrativo y de la documentación obrante en autos se desprende que los solicitantes del referido visado, madre y hermano del actor, aportan una documentación de la que racionalmente se presume que, en realidad y bajo la apariencia de visado de corta estancia, lo que se está pretendiendo es una reagrupación familiar encubierta.
En primer lugar, se ha de destacar que, tal como se desprende del expediente, la madre del recurrente quedó viuda el 13 de abril de 1999, según certificación de defunción del marido; consta también libro de familia en el que aparece que el actor nació en el año 1975. Sin embargo, no se recoge en el expediente documentación del nacimiento del que dice ser hermano del actor, don Narciso , del que sí aparece su pasaporte con los mismos apellidos que aquel. Contrariamente a lo alegado por el recurrente, no consta en el expediente documentación acreditativa de que con anterioridad a la madre del mismo se le concediera en dos ocasiones visados de corta duración, si bien en su solicitud se indica que se le concedieron esos visados el 21-11-2005 y 1-12- 2005, alegando dicha interesada en su recurso de reposición que si esa denegación fue porque no respetó la duración de ese visado anterior, entiende que ello se debió a fuerza mayor y que no volverá a ocurrir. Igualmente, consta compromiso de don Narciso de hacerse fiador de su madre respecto a los gastos del viaje y estancia. Por otro lado, consta en el expediente documentación referida a la inscripción del hermano del actor, don Narciso , en el registro de comercio de Tánger y dos cuentas bancaria abiertas a nombre del mismo en una oficina bancaria de Tánger, con un saldo en una de ellas, a 30 de septiembre de 2008, de 61.867 dirham (5,326 euros en la actualidad), y en otra de la que se ignora la fecha (el certificado viene en árabe), de 61.795,63 dirham (5.321 euros en la actualidad). Igualmente, se aportó certificado de seguro de viaje de don Narciso . pero no de la madre.
A criterio de esta Sala, y como arriba ya se adelantó, con esos datos que obran en el expediente no se acredita por los solicitantes la certeza de los motivos alegados por los mismos para viajar a España en sus solicitudes: en una por turismo y visita a familiares y en otra por turismo. Además, doña Africa no aporta certificado de seguro de viaje, lo cual ya es causa por sí mismo de denegación del visado, aparte de que la misma reconoce que en un anterior visado no cumplió el plazo concedido, lo que ratifica las dudas racionales sobre la real finalidad de ese viaje, sobre todo cuando lo hace acompañada de otro hijo. Con relación a don Narciso , efectivamente el mismo acredita tener dinero en metálico en dos bancos de Tánger y que está inmatriculado en un registro oficial de comercio de Tánger. Sin embargo, este solicitante de visado vincula su viaje al de su madre cuando efectúa una declaración de garantizar los gastos de viaje, estancia en España y retorno a Marruecos de ducha progenitora, no obstante declarar ésta en su solicitud que es su hijo residente en España quien corre con esos gastos. Además, don Narciso alega como único motivo de su viaje el turismo. Todos estos datos crean dudas racionales sobre la exacta finalidad de ese viaje que pretenden hacer doña Africa y don Narciso , por lo que la denegación de sus solicitudes de visado se ajusta a la normativa aplicable al caso y que arriba se ha expuesto.
El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia, se fundamenta en un motivo impugnatorio, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 25, 25 bis y 27 de la LO sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículos 25 , 26 , 27 y 28 R.D. 2393/2004 .
El recurrente afirma que carece de consistencia y acreditación la valoración efectuada por la Sala de instancia de considerar que el objeto de la solicitud de visado era una reagrupación familiar encubierta; añade que su madre sí aportó seguro de vida, que aunque no cumplió el plazo inicial de un visado anterior, éste se le prorrogó, no incumpliendo, por tanto, el plazo concedido, y que no es motivo denegatorio el que la acompañe un hijo o el que los dos hijos se hagan cargo de sus gastos. También señala que el Consulado no determinó qué documentos exigidos no fueron aportados, lo que por otro lado hubiera sido subsanable.
Al final de su escrito se dice que en la demanda se denunció la falta de motivación del acto administrativo, mas la sentencia de instancia no se pronunció respecto de esta cuestión, no obstante lo cual, en casación no se denuncia incongruencia omisiva, reconociendo que en este tipo de visados no es obligatoria la motivación.
Entrando en el examen del fondo del asunto, lo que solicitó la Sra. Africa y su hijo el Sr. Narciso con fecha 12 de noviembre de 2008, fueron sendos visados Schengen de "corta duración" para una estancia en España de 30 días, con una finalidad de turismo, y en el caso de aquélla añade su intención de visitar a su hijo residente en España.
Estos visados de corta duración se contemplan en los artículos 9 y ss. del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , definiéndose como aquellos que pueden ser expedidos "para una estancia de tres meses como máximo" (art. 10.1 ), distinguiéndose a esos efectos dos clases de visados (art. 11.1 ):
-
Un visado de viaje válido para una o varias entradas, sin que la duración de una estancia ininterrumpida o la duración total de estancias sucesivas puedan ser superiores a tres meses por semestre, a partir de la fecha de la primera entrada.
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Un visado de tránsito que permita a su titular transitar una, dos o excepcionalmente varias veces por los territorios de las Partes contratantes para dirigirse al territorio de un tercer Estado, sin que la duración del tránsito pueda ser superior a cinco días.
Las categorías así definidas en el Acuerdo de aplicación del Convenio de Schengen se recogieron en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que en la redacción vigente al tiempo de los hechos aquí concernidos (tras las modificaciones operadas por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003), establece en su artículo 25 bis que:
Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de alguno de los siguientes tipos de visados, válidamente expedidos y en vigor [...]:
a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español.
b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.
c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.
d) Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir.
e) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación
.
Pues bien, aun cuando la resolución administrativa denegatoria del visado identificó la clase de visado solicitada como de "tránsito/estancia", es evidente que lo que la recurrente pretendía era un visado de estancia previsto en el artículo 25 bis b) precitado, que concuerda con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la misma ley Orgánica, a cuyo tenor "los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia", caracterizándose la estancia como "la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días " (art. 30).
Pues bien, la Sentencia de instancia a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo concluyó acerca de la carencia de los requisitos reglamentariamente exigidos para este tipo de visados y, en fin, pudo constatar que la Administración no ejerció sus potestades discrecionales de forma arbitraria.
Y, en efecto, la apreciación pormenorizada de los documentos incorporados al expediente administrativo permiten mantener el criterio expresado por la Sala sentenciadora que confirma la decisión que la Administración ha adoptado, pues evidencian que no concurren los requisitos exigidos para la concesión del visado interesado.
Como decíamos, el conjunto de documentos aportados por la solicitante ponen de relieve que, efectivamente, no han resultado acreditados el objeto y las condiciones de la estancia prevista, como tampoco del regreso al país de procedencia. Únicamente figura en el expediente administrativo el compromiso de don Narciso de hacerse fiador de su madre respecto a los gastos del viaje y estancia, así como su inscripción en el registro de comercio de Tánger y dos cuentas bancaria abiertas a nombre del mismo en una oficina bancaria de dicha ciudad, con un saldo en una de ellas, a 30 de septiembre de 2008, de 61.867 dirham (5.326 euros en la actualidad), y en otra de la que se ignora la fecha, de 61.795,63 dirham (5.321 euros en la actualidad). Igualmente, se aportó certificado de seguro de viaje del hermano del recurrente, pero no de la madre, pese a las manifestaciones contrarias del Sr. Everardo .
Se ha omitido, sin embargo, la aportación de datos relevantes para la obtención del visado, que son exigidos por la normativa mencionada. Así, el artículo 28 del RD 2393/2004 , establece que las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que allí se relacionen, y en el presente caso no sólo no se adjunta el seguro médico de la madre, sino que no se han ofrecido las garantías de retorno al país de origen por parte de ambos interesados, como tampoco se acompaña ningún billete de viaje de regreso a Marruecos que no sobrepase el periodo de estancia solicitado. A ello debemos añadir la contradicción existente en la documentación aportada respecto a quién se haría cargo de los gastos de estancia y viaje de la madre, debido a que si bien ésta declara en su solicitud que es su hijo residente en España quién va a hacerse cargo de sus gastos, es sin embargo su otro hijo con el que viaja, el que se compromete como fiador a responsabilizarse de ellos, vinculando, como efectivamente recoge la Sala de instancia, su viaje al de su progenitora. Don Narciso en su solicitud aduce, en cambio, como finalidad del viaje la de turismo.
En definitiva, la ausencia de documentos válidos acreditativos del objeto y las condiciones de la estancia prevista, en los términos en que el Convenio para la Aplicación del Acuerdo Schengen exige, determina que la Sentencia de instancia haya de ser confirmada, y el recurso de casación desestimado.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 6090/2010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Senso Gómez, en nombre y representación de D. Everardo , contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2010 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo nº 140/2009 , sobre denegación de visado de estancia de corta duración.
Imponiendo las costas procesales a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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STSJ Murcia 893/2016, 17 de Noviembre de 2016
...recurrentes no solicitaron la incorporación de todas las actuaciones del procedimiento caducado al que se inicia. Cita al efecto la STS 24 febrero 2012 . Infracción del artículo 62.1 a) de la Ley 30/92 en relación con los artículos 9.3 y 24 de la CE . La resolución impugnada carece de motiv......