STS 75/2012, 15 de Febrero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:1121 |
| Número de Recurso | 11624/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 75/2012 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bárbara , contra auto dictado por la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidente y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por la procuradora Doña María del Carmen Azpeitia Bello.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, se dictó auto de fecha siete de abril de dos mil once , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 28 de octubre de 2008 , por la que se condenaba a Bárbara como autor/a responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono, de la séptima parte de las costas procesales causadas. La penada solicitó la revisión de la citada sentencia. SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposiciones Transitorias 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : NO HA LUGAR a la revisión de la condena impuesta a la penada Bárbara por sentencia dictada en la causa al margen referenciada".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Bárbara , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como los artículos 1 y 9.3 del texto Constitucional en relación con el principio de proporcionalidad. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368 , 50.5 , 66 y concordantes del Código Penal , en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 1 de febrero de 2012.
Por auto de 7 de abril de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 41/2009 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Bárbara en dicho procedimiento, en tanto que autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), y consistentes en cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una séptima parte de las costas causadas.
Frente a dicho auto ha interpuesto recurso de casación la penada, articulando dos motivos de queja. En el primero de ellos, amparado en el art. 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución , con quebranto asimismo de los arts. 1 y 9.3 de la Carta Magna , en la medida en que la resolución combatida ignora el principio de proporcionalidad de las penas. En el segundo, por vía de infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), estima infringidos los arts. 368 , 50.5 , 66 y concordantes del Código Penal , al relacionarlos con el contenido de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio . Ambos motivos plantean idéntica cuestión, cual es que, al revisar la condena impuesta a la recurrente como consecuencia de la entrada en vigor de la última reforma del Código Penal, el órgano de procedencia hubo de reducir la pena de prisión de forma proporcional, ya que si con el anterior arco penológico (de tres a nueve años) el Tribunal le impuso una pena de cinco años "no puede mantener ahora, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para el recurrente (tres a seis años de prisión), que lo proporcionado es casi el máximo previsto por la ley" (sic).
Olvida la recurrente que, como venimos recordando con frecuencia en las últimas resoluciones de esta Sala (por todas, SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre , y núm. 62/2012 ), la citada Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , ordena en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" , a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Como asimismo venimos recordando, esta Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, asimismo vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" .
Al mantener en el auto que se recurre tal condena inicial de cinco años de privación de libertad no hace la Sala de instancia sino aplicación estricta del contenido de las reglas transitorias que acabamos de transcribir, a las que se halla vinculado, pues, como la propia recurrente reconoce en su escrito, los cinco años de prisión siguen estando abarcados por el nuevo abanico punitivo, que alcanza hasta los seis años en este tipo de tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud. Su decisión, por lo tanto, lejos de vulnerar las previsiones legales, se ajusta en sus propios términos a las pautas de taxatividad queridas por el Legislador. Cierto es, no obstante, que ante la nueva franja de penalidad los cinco años de prisión se sitúan en la mitad superior de la pena ahora imponible, pero tampoco desde esta perspectiva cabe entender lesionados los derechos que menciona la recurrente, ni las reglas de individualización penológica aplicables, desde el momento en que, según reza el F.J. 3º de la sentencia de 28/10/2008 por la que fue condenada, no le constan circunstancias atenuantes o agravantes, a lo cual su defensa mostró plena aquiescencia en trámite de conclusiones definitivas, manifestando su conformidad expresa con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal (víd. Antecedente de Hecho 2º). En suma, siendo aplicable al caso la regla 6ª del art. 66.1 CP , que permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la franja sancionadora, tampoco hay infracción de norma alguna por el hecho de mantener los cinco años iniciales. La gravedad de los hechos que se le atribuyen (a saber, haber efectuado un viaje al extranjero para traer cocaína, sustancia que efectivamente transportó en los pantalones que vestía con la misiva de entregarla a los componentes de la organización con los que previamente había convenido su recepción en el aeropuerto de Madrid-Barajas) justifica, en cualquier caso, el rigor sancionador con el que ya procediera la Sala de enjuiciamiento.
Como consecuencia de cuanto antecede, ambos motivos deben ser desestimados.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Bárbara frente al auto dictado en fecha 07/04/2011 por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimosexta , en la ejecutoria 41/2009, con imposición a la mencionada de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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