AAP Las Palmas 145/2011, 28 de Marzo de 2011
| Ponente | NICOLAS ACOSTA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APGC:2011:660A |
| Número de Recurso | 100/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 145/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
AUTO
Presidenta: Dna. Yolanda Alcázar Montero
Magistrado: D. Nicolás Acosta González (ponente)
Magistrada: Dna. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 28 de marzo de 2011
Por la representación procesal de la Empresa Municipal de Gestión de Telde S.L., se interpuso recurso de apelación contra los autos de fecha 12 y 14 de julio de 2010, del Juzgado de Instrucción Número Seis de los de Telde, por los que se ordenaba, en el primero de ellos, la entrada y registro en el domicilio de la entidad Canal Telde Radio, así como diversas actuaciones adicionales, mientras que, en el segundo, se aclaraba el alcance de dicha resolución.
Del recurso se dio traslado a las partes personadas habiendo informado el Ministerio Fiscal a favor de su estimación adhiriéndose al mismo la defensa de Cesareo y de Daniel, y oponiéndose a la misma la representación procesal de AFV-Agrupación Federal del Valle de Jinámar y la de AGEDI.
La parte apelante viene a interesar en su escrito de recurso la nulidad de los autos impugnados así como de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo, al amparo del art. 11.1 de la LOPJ
, así como la nulidad radical de cuantas pruebas estén directamente conectadas con aquellas y todo ello porque, en apretada síntesis, considera que se ha violado su derecho a la intimidad, art. 18.1 de la CE y art. 8 del CEDH así como los artículos 550, 546 y 547.3 de la LECRIM defendiendo que la validez de la autorización impugnada está sometida a la efectiva concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 18.2 y 18.3 del citado texto constitucional, esto es, que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, que sea necesaria para su averiguación y constancia, que resulte proporcionado, que se extienda en auto motivado, que se practique a presencia del Secretario Judicial y que se notifique a la persona interesada inmediatamente. Anade la parte apelante que el auto citado se dictó sin que existiera el más mínimo indicio de la comisión de los delitos denunciados pues ni un solo dato objetivo consta, al respecto,en el oficio policial que lo demanda que sólo responde a una denuncia y a una vigilancia en la que los agentes de la guardia civil se limitan a constatar que en la sede de la emisora entran y salen varias personas a lo largo de una hora ; que en realidad dicha diligencia era innecesaria para la averiguación de los hechos, enumerando las que, a su entender, podían haberse llevado a cabo por los funcionarios de policía ; que la entrada y registro era desproporcionada, dado que no se estaba investigando un delito grave ; que el auto por el que autorizaba la diligencia carece de motivación suficiente ; y que el auto no fue inmediatamente notificado a la autoridad de la que depende la emisora, esto es, el Ayuntamiento de Telde.
Como segundo fundamento de su impugnación la parte apelante entiende que se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión y de libre difusión de pensamientos, ideas, opiniones dado que amparaba los precintos que fueron realizados por funcionarios de la Guardia Civil y que no se dejaron sin efecto hasta tres días después de llevarse a cabo.
Como ya indicábamos en nuestro auto de 2 de marzo de 2009, en el que resolvíamos justamente una petición de nulidad realizada por las defensas de unos imputados en un procedimiento aún en fase de instrucción, es doctrina jurisprudencial reiterada que en la fase de instrucción es extemporáneo y no resulta procedente entrar a examinar en profundidad las alegaciones de vulneración de derechos o garantías fundamentales o infracción de legalidad que pretenden la nulidad de las actuaciones practicadas durante la instrucción en base a ellas, salvo que aquellas lo sean de manera flagrante, ostensible e indudable, de suerte que todas las restantes alegaciones encuentran su adecuado encuadre en el propio juicio oral ante el tribunal enjuiciador, porque el órgano instructor (o esta Sala en su función meramente revisora) no pueden privar al órgano sentenciador de la función y competencia decisoria que le es propia, tal y como viene declarando la Sala 2a del T. S. en Sentencia de fecha 25/3/1992, y la Audiencia Provincial de Las Palmas en Auto de fecha 21/3/2007 de la Sección 6a .Idéntico criterio recoge la STS de fecha 15/4/2000 que sobre este particular expresamente subraya que cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas y actuaciones por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales (por la vía del art. 11 L.O.P.J .) y ello consiste en una valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el art. 796.2 de la Lecrim, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex art. 741 de la Lcrim . que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el tribunal en el momento del plenario.Por lo dicho, durante la fase del sumario el pretendido examen previo de legalidad del material probatorio recopilado y de las actuaciones practicadas debe de restringirse a un simple control externo de licitud, de mera apariencia y correlativa comprobación que este no se ha obtenido con infracción clara y terminante de la normativa que regula los derechos fundamentales invocados.
Es por ello que nuestra posición será coincidente con la expuesta por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en auto de 26 junio 90, citado, a su vez, en auto de la AP de Cádiz de 17 de febrero de 2004, a cuyo tenor: «a) Cuando una fuente de prueba o diligencia de instrucción sea manifiestamente ilegal o se ponga de relieve de manera evidente que conculca algún derecho fundamental, el Instructor puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable; b) Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral. El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisoria».
Así, por ejemplo en los autos dictados por el Tribunal Supremo en el llamado caso Filesa, de 18 diciembre 92 y 3 febrero 93, se menciona el citado criterio, manifestándose que es el debate previo el momento adecuado para la denuncia de las infracciones procesales ocurridas durante la instrucción de la causa que supongan la violación de derechos fundamentales, precisamente porque es preciso un conocimiento en profundidad del tema que permita valorar la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada; de otra manera, anticipar la resolución sin contar con los elementos de juicio indispensables resultaría prematuro. Y es que es prácticamente imposible verificar si toda la prueba posterior es autónoma o bien le alcanza la conexión de la antijuridicidad.
Con tales reflexiones como punto de partida debemos senalar que en julio de 2010 el cabo jefe de la Patrulla Fiscal de la Guardia Civil dirige oficio a la Juez del Juzgado de Instrucción Número Seis de los de Telde en el que le comunica que está realizando investigaciones por un presunto delito contra la propiedad intelectual derivadas de la denuncia interpuesta por Mercedes y en relación con la emisora de radio denominada Canal Telde Radio que pudiera estar haciendo uso de gran cantidad de duplicados de fonogramas ilegales pirateados en cunas publicitarias por lo que tras fijar una vigilancia durante una hora delante de la emisora en cuestión insta una orden de entrada y registro que le permita, además, intervenir los soportes informáticos que se estén usando en dicha emisora sin previa cesión de derechos y que se intervengan y precinten los aparatos que se usen para la comisión del delito así como cuanta documentación pueda ser relevante a tal fin. El mismo 12 de julio se dicta por el Juzgado citado un primer auto incoando diligencias previas y una segunda resolución en la que tras la cita de la normativa constitucional relativa a la inviolabilidad del domicilio así como a los delitos objeto de investigación, en su fundamento de derecho segundo establece las circunstancias que, a juicio de la instructora, revelan que pudiera estar cometiéndose un delito contra la propiedad intelectual, la necesariedad de la...
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