SAP Barcelona 327/2011, 31 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 327/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 55/2010
Diligencias Previas nº 1093/2010
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL
Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO
Barcelona, Treinta y uno de marzo de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima, el día 24 de marzo del corriente año, de esta Audiencia provincial, la
presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de
estupefacientes, seguida contra Ceferino, con permiso de residencia nº NUM000, nacido el día 15-7-1978 en
Fosecounda (Senegal), hijo de Mamadu y Vintu, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente
causa; representado por el/la Procurador/a Rafael Ros Fernández, con domicilio en La Llagosta y
defendido por el/la letrado
Beatriz Gutiérrez Molero. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrada
ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 240 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas. La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se declara expresamente probado que el acusado Ceferino, carente de antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 26 de febrero de 2010, hallándose en la Ronda Universidad de Barcelona junto con otra persona no identificada, entregó, a cambio de 120 euros, dos papelinas que contenían la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,458 y 0,431 gramos respectivamente y una riqueza del 13,37% a un joven francés Jorge acompañado de un segundo joven.
El gramo de cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito.
El acusado fue detenido por una dotación policial que el ocupó solo 70 euros de los obtenidos por la venta referida, y el resto del dinero fue entregado por el acusado a su acompañante que logró huir.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La defensa letrada solicitó, de forma subsidiaria en el trámite de informe, que en caso de condena, se considerase por la Sala la atipicidad del hecho a tenor de la insignificancia de las cantidades vendidas al rebasar en muy poco la cantidad de 50 miligramos una vez aplicado el porcentaje de pureza a la cantidad neta resultando en concreto 0,0591 y 0,0596 gramos en cada una de las papelinas, y tratarse de dos compradores. La Sala desestima dicha petición ateniéndonos a la cantidad establecida por el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, que ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología citado, de fecha 22 de Diciembre de 2003, siendo por tanto indiferente si se trataba de un solo comprador o de dos, dado que ambas papelinas superan el mínimo psicoactivo.
Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines de la aplicación, también solicitada por la defensa del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que...
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