SAP Huelva 48/2011, 2 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 48/2011 |
| Fecha | 02 Marzo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Primera
RECURSO: Recurso de APELACION 250/2010
Proc. Origen: Divorcio 588/08
Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte
SENTENCIA
Iltmos. Sres.:
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JESUS FERNANDEZ ENTRALGO
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SANTIAGO GARCIA GARCIA
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FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a dos de marzo de dos mil once.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 588/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Doña Marí Trini, representada por la Procuradora sra. García Aznar, asistida por el Letrado sr. Concepción Toscano, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Don Ildefonso, asistido del Letrado sr. López Suárez.
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- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
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- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 08 de marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Gutiérrez Suñé en nombre y representación de DOÑA Marí Trini, frente a D. Ildefonso y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambas partes el 6 de julio de 1.986 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, declarando disuelto el régimen económico matrinonial, revocados los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges y cesando la presunción de convivencia conyugal. Se adoptan los siguientes acuerdos en relación al hijo menor Patricio . Se atribuya la guarda y custodia del menor Patricio al padre D. Ildefonso siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio: Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes, hasta el domingo a las 20 horas. Vacaciones por mitad que coincidirán con las vacaciones escolares, eligiendo en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Se impone a cargo de Doña Marí Trini, a favor del menor Patricio, una pensión de alimentos de 75 euros mensuales pagaderos durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta que al efecto designe el sr. Ildefonso . La pensión de alimentos será actualizable anualmente atendiendo al IPC. Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los médicos y los de educación no cubiertos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en calle PLAZA000 . NUM000 - NUM001, al menor y al progenitor con el que conviva, es decir, el sr. Ildefonso . Se impone a los cónyuges la obligación de satisfacer al 50% las cargas derivadas del matrimonio."
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- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el esposo, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.
A). El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Error en la valoraión de la
prueba e infracción en la aplicación de los artículos 91 y ss del CC, de no haber tenido en cuenta el principio de lo más favorable para el menor y la infracción de la Ley sobre Protección Jurídica del menor. Suplicando que se adopten las medidas pedidas en la demanda lo que se concreta en solicitar para la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Patricio, régimen de comunicación y visitas para el padre. Solicita también la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Ayamonte, PLAZA000, NUM000 -NUM001 para el hijo menor de edad y la madre, así como el pago de la pensión de alimentos para los hijos Patricio y Eleazar por cuantía de 200,00 euros/mes para cada uno que deberá satisfacer el padre, con ingreso en la cuenta que la madre designe, significando que el hijo mayor de edad Eleazar no tiene ingresos.
Subsidiariamente y para el caso de no ser estimado el recurso que la pensión de alimentos establecida en sentencia respecto de Patricio para ser abonada por la recurrente se rebaje hasta 50,00 euros mensuales.
Se hace constar en el recurso que no se mantiene la petición de alimentos para la hija mayor de edad llamada Virginia Inmaculada y uso de la vivienda familiar, que se mantenía en la demanda, por tener vida independiente.
La recurrente solicita el recibimiento a prueba del recurso para aportar la documental que acompaña a su escrito. Posteriormente por escrito y en el rollo de apelación aporta más documentación atinente al padre, referida a su situación personal.
Por auto de fecha 16 de febrero de 2011, se recibe el recurso a prueba y se señala vista para el día 01/03/2011, que se celebró con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.
B).- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, en atención a lo que atañe al hijo entonces menor de edad.
C). El sr. Ildefonso se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de primera instancia, alega que la madre se ausentó del domicilio familiar hace siete años, residiendo en el mismo al padre. El hijo de menos edad vivía con la madre pero esta no supo encauzarlo adecuadamente, no asistía al colegio y sufrió una intoxicación por drogas. En la exploración dijo que quería vivir con el padre, residiendo con él desde marzo de 2010, el otro hijo mayor llamado Eleazar vive con la abuela paterna y la hija también mayor es independiente. Sus ingresos son una pensión por invalidad absoluta de 400 euros aproximadamente, situación que no le permite realizar otros trabajos, siempre ha residido en la vivienda familiar.
Las principales cuestiones que plantea el recurso son las relativas a la guarda y custodia del hijo menor, a la atribución de la vivienda conyugal, que entiende la recurrente debe ser para la madre y el hijo menor. Asimismo la fijación de pensión alimenticia del padre para los hijos Patricio y Eleazar.
Antes de entrar a resolver los puntos controvertidos del recurso, debemos partir de un hecho cierto y objetivo que se ha producido con posterioridad a la sentencia y el recurso, y no es otro que el entonces hijo menor Patricio, ha alcanzado la mayoría de edad el día 19 de enero del presente año, con lo que no cabe hablar, por razones obvias, de guarda y custodia, régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio.
Pasamos, por tanto, a resolver sobre las cuestiones controvertidas comenzando por la atribución de la vivienda conyugal, para continuar luego con la fijación de alimentos, que pide para los hijos comunes, llamados Eleazar y Patricio .
A). La primera cuestión relativa a la atribución del domicilio conyugal, debe ser resuelta teniendo presente lo dispuesto en sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil, el primero se refiere a que en defecto de...
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