SAP Alicante 105/2011, 3 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 105/2011 |
| Fecha | 03 Marzo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 629/10
Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche
Autos de Mod. Med. Cont. nº 886/09
SENTENCIA Nº 105/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.
En la Ciudad de Elche, a tres de marzo de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Mod. Med. Cont. Nº 886/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Alejandra, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. Rodriguez Fluxá, y como apelada la parte demandante D. Carlos Ramón, representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendida por el Letrado Sr. Fenoll Brotons, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 886/09, se dictó sentencia con fecha 26/4/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Lara Medina, en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra Doña Alejandra, en nombre y representación de Doña Alejandra, contra D. Carlos Ramón, por lo que:
-
- Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 5 de marzo de 2008, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 67/2008, en el siguiente sentido:
Doña Alejandra deberá satisfacer mensualmente en concepto de pensión de alimentos para su hija Elvira la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.
Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hija.
2) No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 629/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/3/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
La primera de las cuestiones que se plantea en esta alzada va referida a la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada apelante, al entender que no puede el actor reclamar la pensión de alimentos para la hija mayor de edad en el presente procedimiento de modificación de medidas. Las razones que llevan al apelante a la citada conclusión se centran en el hecho de no existir fijada pensión de alimentos en el Convenio Regulador de fecha 13 de diciembre de 2007, homologado por sentencia de divorcio de fecha 5 de marzo de 2008, procedimiento nº 67/2008, por lo que no resulta posible adoptar tal medida fuera del ámbito propio de las medidas adoptadas en un procedimiento de divorcio o separación, cuando la hija ha alcanzado la mayor edad, por lo que entiende que solo ésta estaría legitimada para reclamar alimentos en un procedimiento sobre alimentos. Al entender del apelante, no se trataría de modificar una medida definitiva, sino de establecer una nueva medida, la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.
Dicho convenio fue suscrito por los progenitores cuando ambas hijas eran menores de edad, en el se fija un régimen de guarda y custodia compartida de cinco meses alternos excluidos agosto y diciembre, con fijación de un régimen de visitas. Si bien en la práctica dicha custodia se desarrollo por semanas alternas y llegado un momento determinado la hija mayor Alejandra pasó a convivir de forma permanente con el padre.
El penúltimo párrafo de la cláusula segunda del citado convenio, y en relación al régimen de guarda compartida pactado, se recoge que "Los progenitores siempre previa audiencia de las menores, y recabando si fuera necesario el auxilio de los Servicios de Mediación Familiar, evaluarán el régimen pactado, sustituyéndolo en su caso, a petición de las menores o por consejo del Servicio de Mediación por un régimen de custodia a favor de uno de los progenitores. Lo mismo verificarán caso de que se detecten problemas derivados de su aplicación. Adoptarán en este caso las decisiones que corresponda respecto de custodia, alimentos y visitas, las cuales someterán a aprobación judicial previa fiscalización por el Ministerio Público."
Y en el último párrafo se recoge que "Dado el régimen de custodia pactado, los cónyuges no consideran necesario establecer pensión ordinaria por alimentos, pero sí satisfarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor, interpretados éstos con carácter amplio, y cuyo contenido mínimo habrá de cubrir los gastos escolares (matrícula, libros, material escolar) extraescolares (actividades deportivas, excursiones y viajes, ocio) y médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro médico."
Como ya señalaba la STS de 24 de abril de 2000 "Del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de...
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