SAP Tarragona 128/2011, 7 de Marzo de 2011
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2011:525 |
| Número de Recurso | 339/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 128/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 339/2010
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 628/2007
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE AMPOSTA
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ
MAGISTRADOS
D. MANUEL DÍAZ MUYOR
D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)
En la ciudad de Tarragona, a 7-3-2011.
Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Celma Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Amposta, en fecha de 21-4-2010, en autos de juicio ORDINARIO número 628/2007 en los que figura como demandante D. Teodosio y como demandados D. Alonso .
ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que desestimo la demanda promovida por D. Teodosio contra D. Alonso, con imposición de costas a la parte actora. ".
Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR
La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que la embarcación que compró no reúne las condiciones pactadas en el contrato, en concreto, no es de Categoría de Diseño B no está homologada por la sociedad de clasificación Det Norske Veritas, tal y como estaba ofertada. Las categorías de diseño vienen reguladas en el RD 2127/2004, de 29 de octubre, y son A, B, C ó D, dependiendo de su aptitud para navegar en diferentes condiciones de mar y viento. Las de categoría B son más seguras que las de categoría inferior. Las de A y B requieren, por dicho RD, estar homologadas por una sociedad de calificación. No debe confundirse la Categoría de Diseño con la Zona de Navegación que se rige por la Orden FOM/1144/2003, de 28 de abril y que se refiere al material que deben llevar las embarcaciones para navegar a cierta distancia de la costa. La Categoría de Diseño no puede alterarse una vez construida la embarcación, pero sí la Zona de Navegación que depende de lo que se lleve a bordo. No cumplir en la construcción con la Categoría de Diseño es incumplimiento total del contrato. 2) La cuestión estriba en determinar si lo que se encargó era una embarcación "a la carta" (que acabó llamándose Nicolau 880FB) o, si como pretende la actora, se había solicitado una Nicolau 850, con las características que le eran inherentes. En el contrato firmado por la demandada se especificaba que se trataba de una Nicolau 850 con motor fuera borda Evinrude 150 CV, sin modificación ulterior alguna. Tal referencia a Nicolau 850 implicó una remisión a las condiciones que la misma tenía en la oferta pública, entre las que constan que era de Categoría B y homologada por Det Norske Veritas; la oferta indica que se admiten varias motorizaciones. Posteriormente al encargo, se sigue hablando de una Nicolau 850 (doc. 9 en relación a un pago parcial). Resultó finalmente que la embarcación construida es una de Categoría C, sin que el demandado comunicase al demandante cambio algunos. Nada tiene que ver el doc. 7 de la contestación que se refiere a un tipo C de botiquín (equipamiento según art. 13 FOM 1144/2003 ; y RD 258/1999); 3) el hecho que el comitente estuviera pendiente de la construcción de la embarcación no implica que pudiera saber su categoría, dado que ésta se establece según prueba de estabilidad por un ingeniero; en la misma línea, que en abril supiese que la embarcación se denominaría Nicolau 880FB no quiere decir que no tuviese las características de una Categoría B; igualmente el doc, 13 de la contestación se refiere a la zona de navegación y no a la categoría de diseño; y normalmente se pide una zona inferior porque las superiores son más caras, sin renunciar por ello a la seguridad que ofrece una embarcación Categoría B. 4) Que la embarcación estaba lista en mayo no queda claro en tanto que el peritaje del Sr. Rubén demuestra que en agosto se debieron realizar modificaciones de calado y la prueba de julio fue fallida (doc. 12 y 15 de la demanda); 5) El demandante tuvo conocimiento del Diseño C de la embarcación resultante al presentarse en Capitanía Marítima de Tarragona y revisó la documentación aportada por la demandada con la solicitud de matriculación, solicitando inmediata resolución, con denuncia a la Dirección General de Marina Mercante, de manera que la embarcación no está aún ni matriculada ni en servicio.
A ello se opone la apelada, con los siguientes argumentos: 1) Que la revisión y valoración de la prueba en segunda instancia es limitada y secundaria en relación a la efectuada por el juzgador de instancia; que sorprendentemente no se han presentado en segunda instancia pruebas que, denegadas en primera, podrían haberse propuesto en segunda (informe pericial) ni se ha pedido prejudicialidad por expediente deducido de denuncia ante la Dirección General de Marina Mercante; 2) Que no ha habido incumplimiento contractual porque: el folleto (doc. 1 de la demanda) era publicitario y no el objeto del encargo; que el Nicolau 850 era de serie y el demandante solicito uno "a la carta" con características diferentes, especialmente que el motor sea fuera borda, que provocó una manga distinta, modificación de la quilla y anulación del túnel de la Nicolau 850; el demandante estuvo al tanto de todos estos cambios en todo momento con visitas y mails (docs. 5 a 11 de la contestación); del mail de 6-2-2007 se extrae que el demandante quería un Diseño C (según el kit de salvamento y seguridad) y como en un mail el demandante afirma tener el PER (Patrón embarcaciones de recreo), éste habilita a navegar sólo por las zonas del Diseño C (Orden FOM 3200/2007 de 26 de octubre). Además, en el Certificado de conformidad expedido por el astillero se señala que la categoría es la C, a pesar de las dudas que se generaron sobre quién presentó la documentación para la solicitud de documentación; las referencias a Nicolau 850 en docs. 2 y 9 se explica porque la embarcación encargada aún no tenía nombre, de manera que ello eran simples referencias y en el doc. 5 fue un añadido del demandante. Sorpredentemente también éste no solicitó perito judicial naval, dado que el comportamiento de la embarcación, tras la prueba en mar fallida, es bueno. 3) No hubo mora porque no había plazo de entrega, duró 9 meses -plazo adecuado para ser nave nueva con pruebas- y el único documento para requerir, estando desde mayo a disposición el barco, es el burofax de 20-9-2007 con presentación de la demanda en noviembre de ese mismo año; 4) que la aplicación del RDL 1/2007 da la razón también a la demandada.
En primer lugar, debe recordarse que los arts. 456 y 465 LEC permiten al tribunal en apelación un "nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo" ante el tribunal de primera instancia. De lo que se desprende del escrito de apelación y de la demanda, solicita el demandante resolución del contrato y daños y perjuicios por incumplimiento sustancial del contrato y por mora en el cumplimiento por parte del contratista (el astillero que construye el barco). Queda indubitado, por reconocimiento de ambas partes, que existió contrato entre demandante y demandado para la construcción de una embarcación, de manera que nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de obra (art. 1544 CC y STS 13-3-1997 ).
La cuestión central estriba en determinar el objeto de tal negocio (art. 1261 CC ) y si éste se considera complido con la entrega del "Nicolau 880FB" que el comitente no acepta: el demandante señala que el objeto del contrato se trataba de una embarcación "Nicolau 850" mientras que el demandado indica que se trataba de una embarcación hecha "a medida" que luego denominaron "Nicolau 880FB". La importancia radica en el alcance de ambas embarcaciones: mientras que la primera es de Diseño B (según el propio documento 1bis de la demanda, que es la oferta comercial del producto), la construida finalmente es de Diseño C, significando ello que la primera puede ir a alta mar mientras que la segunda sólo puede navegar en aguas costeras. Así lo define el Anexo I.A RD 2127/2004 que expresamente indica que: "B. En alta mar: embarcaciones diseñadas para viajes en alta mar en los que pueden encontrarse vientos de hasta fuerza 8 y olas de altura significativa de hasta cuatro metros", mientras que son "C. En aguas costeras: embarcaciones diseñadas para viajes en aguas costeras, grandes bahías, grandes estuarios, lagos y ríos, en los que puedan encontrarse vientos de hasta fuerza 6 y olas de altura significativa de hasta dos metros".
Para ello debemos acudir a las reglas de interpretación de los contratos de los arts. 1281 a 1289 CC, los cuales preceptúan, en primer lugar, una preeminencia de la literalidad del contrato si éste es claro y no ofrece duda alguna, mientras que, si plantea dudas, debe atenderse prioritariamente a criterios de interpretación subjetiva.
Sentado el dilema sobre esas bases, de lo obrante en autos se desprende que:
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El doc. 1bis de la demanda, que es el folleto publicitario de "Nicolau 850" enviado por la demandada (DVD 2:00; aunque en DVD 1:00:00 la demandada no ha aclarado si envió éste junto con otros o sólo éste, en el Fº 2º de la contestación se señala que se le envió sólo ése; además, el hecho de que ponga...
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