SAP Vizcaya 116/2011, 8 de Marzo de 2011
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2011:1385 |
| Número de Recurso | 473/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 116/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.05.2-09/001273
A.p.ordinario L2 473/10
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)
Autos de Pro.ordinario L2 471/09
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Recurrente: Francisca
Procurador/a: GERMAN ORS SIMON
Recurrido: SOPUERTA ABENTURA S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a: CRISTINA PALACIO QUEREJETA y CRISTINA PALACIO QUEREJETA
SENTENCIA Nº 116
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao a ocho de marzo de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 471/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Balmaseda y seguidos entre partes: Como apelante Francisca, representada por el Procurador German Ors Simón y dirigida por la Letrada Francisca y como apelados, SOPUESTA AVENTURA S.L. Y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la Procuradora Cristina Palacio Querejeta y dirigidos por la Letrada Mª Isabel Bedoya Moran.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 2 de juno de 2010 es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Larrea Esnal en nombre y representación de Dª Francisca frente a Sopuerta Abentura S.L. y FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A., representadas ambas en estos autos por la procuradora Sra. Palacio Querejeta, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra ellas, con imposición de las costas causadas a la parte actora.
Notifíquese a las partes.
Esta resolución no es firme y contra la misma cabe preparar ante este Juzgado y en el plazo de cinco días recurso de apelación, haciendo constar la voluntad de recurrir y los pronunciamientos que se impugnan, recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Francisca se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 473/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que por providencia de la Sala de fecha 20 de diciembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2011.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .
Se alza la parte apelante actora en el procedimiento contra la exclusión de responsabilidd de la empresa demandada por considerar la juzgadora en sentencia que al someterse la parte apelante voluntariamente a la actividad y realizando los empleados diligentemente sus obligaciones no puede ser estimada su reclamación indemnizatoria.
En el escrito de apelación efectúa una exposición de cómo ocurrieron los hechos y cómo por su parte se cumplieron las indicaciones que al inicio de la actividad se dirigen a los usuarios; explicación de finalización del recorrido tras la lesión al no conllevar dificultad ni esfuerzo -caminar por una pasarela- e indicacion del protocolo para mantener inmovilizado el dedo lesionado al ser su marido facultativo médico; concurrencia de negligencia de los empleados, la maniobra de salvamento no fue correcta y se debió de realizar de otra manera la ejecutada que consistió en pendular varias veces y cada vez mas fuerte a la lesionada hasta llegar al extremo del recorrido cuando, conforme al protocolo de actuación, al constatar que el movimiento pendular no es suficiente se debe rescatar al usuario por un empleado que debe subir a la plataforma, lanzar la cuerda de seguridad con un mosquetón para que se pueda traccionar a la sujeto a través de un nudo dinámico ID Grigi y aproximarlo hasta la plataforma; el tiempo y la brusquedad con que se hizo la aproximación permiten sostener la necesidad de verificar esta segunda opción que hubiera evitado la lesión; no se desvirtúa por las pruebas testificales que no hubiera sido necesario efectuar el traslado con la sujeción por mosquetón y por tanto concurre negligencia de los empleados, debiendo asumir su reclamación cuya cantidad instada en demanda es ratificada.
A fin de poder dar respuesta a la controversia que la parte recurrente somete y en concreto sobre la imputada responsabilidad a la empresa que explota la mercantil Sopuerta Aventura S.L. y su aseguradora en cuanto invoca la falta de diligencia en el protocolo de rescate en la concreta actividad donde la recurrente quedó trabada o, en su caso, falta de diligencia en la operación de rescate por la que sufrió una lesión en el dedo cuarto de la mano izquierda, y por la que reclama la correspondiente indemnización, es por lo que decimos que para la mejor comprnsión de la cuestión jurídica sometida a la resolución de la Sala recordar que, como señala la AP de León en sentencia de 16 de marzo 2010 en caso similar de lesiones sufridas en una atracción atraccion ".... or un lado analizar la responsabilidad contractual, extracontractual y ámbito de los consumidores, al respecto recuerda que "aunque tanto la demanda rectora del procedimiento como la propia sentencia recurrida enmarcan los hechos enjuiciados en el ámbito de la responsabilidad extrancontractual y, más concretamente, en el artículo 1.902 del Código Civil, el presente caso encuentra también encaje en la protección de los consumidores y usuarios que establece la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1.984, pues desde el momento en que, según ha quedado acreditado en la instancia, el menor accede a la atracción de feria del demandado se convierte en usuario de la misma, en tanto en cuanto persona física que utiliza o disfruta un servicio o actividad, en los términos del artículo 1.2 de dicha Ley ; mientras que, desde el punto de vista del empresario demandado, tiene la cualidad legal de prestador de servicios a cambio de una contraprestación económica, con las consecuencias legales que ello conlleva.
En todo caso, tanto la responsabilidad contractual o extracontractual, como la protección de los consumidores y usuarios, no sólo no son excluyentes, sino que tienen elementos comunes que se yuxtaponen y que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o acumuladamente, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, siempre en favor de los perjudicados y para el logro de un resarcimiento de daños lo más completo posible (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.997 ).
Además igualmente en el ámbito de la responsabilidad contractual cuyos efectos han de regularse por las normas aplicables a las obligaciones y contratos, es de interés reseñar lo dispuesto en el artículo 1104 acerca de la responsabilidad por culpa o negligencia, y el artículo 1107 que circunscribe el ámbito de la responsabilidad a los daños que se hubieran podido prever al tiempo de la celebración del contrato y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento y también en este ámbito se ha generado una jurisprudencia que busca resarcir al perjudicado y que invierte la carga de la prueba en los casos en que el perjudicado se haya visto envuelto en una situación de riesgo creado por la otra parte contratante, por lo que ab initio, y para que pueda establecerse una obligación reparadora, no es necesario acudir a la responsabilidad extracontractual pues las propias obligaciones que derivan de la naturaleza de la obligación pueden determinar también esta responsabilidad, lo que ocurrirá cuando la actuación culposa o negligente se produzca en el ámbito de lo pactado.
Si se analiza la cuestión en el ámbito de Responsabilidad por riesgo. Debe partirse del análisis de las circunstancias concretas del caso que nos ocupa a fin de determinar si medió actuación negligente en el propietario de la instalación de acuerdo con lo que le es exigible en atención a las circunstancias expresadas. En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, es claro que la actividad de puesta a disposición del público de una instalación recreativa para niños y menores, consistente en un inflable con forma de ballena, en el que los mismos saltan, se deslizan y utilizan a modo de tobogán, aunque no tiene por qué ser necesariamente peligrosa, sí entraña un cierto nivel de riesgo, al tratarse de actividades de carácter físico que pueden conllevar una lesión o daño corporal. Por lo que tratándose de instalaciones abiertas al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de las mismas estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan, así como que tratándose de menores, exista la suficiente vigilancia y supervisión para evitar la producción de cualquier tipo de daño. Lo que no obsta a que...
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