SAP Alicante 112/2011, 9 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 112/2011 |
| Fecha | 09 Marzo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 112/11
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a nueve de marzo de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 824/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Julieta, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Soler Diaz, y como apelada la parte demandada D. Hipolito, representada por el Procurador Sr/a. García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. García Mora, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7/1/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda sobre modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Orts, contra D. Hipolito .
Atribuir al demandado la guarda y custodia de la hija menor de edad llamada Noelia .
El demandado permanecerá con sus hijos en el domicilio familiar de Elche, al ser el ascendiente que se encuentra más capacitado para ello sin que tenga que abonar cantidad alguna en concepto de alimentos.
No ha lugar a la imposición de costas por la materia litigiosa de que se trata.
Y debo decretar y decreto el régimen de visitas siguientes a favor de la progenitora no custodia:
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- En cuanto a los hijos mayores de edad nada tenemos que señalar al efecto (en tanto en cuanto son totalmente libres para poder estar y convivir con el progenitor que ellos mismos decidan libremente).
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- En cuanto a la hija menor de edad llamada Noelia ala madre podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, teniendo que ir a recogerla y entregarla al domicilio familiar. Si por cualquier motivo no pudiera ser, tiene la obligación ineludible de ponerlo en conocimiento del padre con la antelación suficiente para poder subsanar la eventualidad en concreto producida.
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- Períodos vacacionales, esto es, Navidad, Semana Santa y verano, divididos por mitades, comenzando a elegir la madre al estar privada en estos momentos de la guarda y custodia de la hija menor habido en el matrimonio. Lo mismo regirá en cuanto a los puentes escolares que a lo largo del año puedan existir. En cuanto al día de la madre, cumpleaños de la menor, y cumpleaños de la progenitora, esta podrá estar en compañía de la madre todo el día debiendo igualmente recogerla y entregarla en el domicilio familiar y, siempre y cuando estas efemérides no supongan un perjuicio a la menor en su vida escolar por caer los días anteriormente citados, sobre todo en cuanto a los cumpleaños se refiere, en días lectivos. Si así fuere, podrá permutarlos por sábados o domingos a su elección y, siempre en beneficio y salvaguardando en todo momento el bienestar de la hija menor."
Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Que debo acordar y acuerdo aclarar la presente Resolución en cuanto al error manifiesto y palpable al no haberse consignado en el apartado 2 del Fallo de la Sentencia que nos ocupa la cantidad a abonar por la madre Julieta a favor de la hija menor fruto de la unión con el demandado, cantidad ésta que será de 100 euros mensuales así una vez rectificado el error material observado y sufrido en su momento en la Sentencia dictada en los presentes Autos el apartado 2 del Fallo queda redactado definitiva y textualmente como sigue: "El demandado permanecerá con sus hijos en el domicilio familiar de Elche al ser el ascendiente que se encuentra más capacitado para ello, debiéndole abonar la progenitora no custodia mensualmente a favor de la hija menor y en concepto de alimento la cantidad de 100 euros."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 605/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/3/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche interpuesta por Dña. Julieta contra D. Hipolito, aclarada por auto de 14 de febrero de 2010, a los efectos que aquí interesan atribuyó a D. Hipolito la guarda y custodia de la hija menor de edad, acordando que permanezca con sus hijos en el domicilio familiar de Elche.
Disconforme con dicha resolución la representación procesal de Dña. Julieta interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Hipolito, así como el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia.
En los motivos primero y segundo se recurso se denuncia la vulneración del artículo 208 y 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución por falta de motivación de la resolución judicial en cuanto a la denegación de la prueba solicitada.
En esencia, se viene a denunciar que el Juzgador de instancia denegó indebidamente la prueba de la exploración de la hija menor, que además considera que en el presente casi adquiere una relevancia notable, en cuanto el demandado niega que la voluntad de la menor sea estar con la madre, habiéndose vulnerado lo dispuesto en el artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tras la reforma de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil por la ley 13/2009, se modifica aquel precepto estableciéndose expresamente la obligación de explorar a los menores a petición de parte y en todo caso cuando tengan más de 12 años, interesando la práctica de dicha exploración en esta alzada.
Pues bien, esta petición que ya tuvo puntual respuesta en Auto de este Tribunal 28 de enero de 2011
, no debe ser atendida, ya que en opinión de este Tribunal, la tesis que mantiene la apelante, supone obviar tanto el artículo 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño, como el artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los menores, que prevén que el menor pueda manifestar sus opiniones o bien de forma directa, o bien, a través de otras personas u órganos, debiendo tenerse presente también el contenido del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996 en donde se preveían diversas alternativas para dar cumplimiento al derecho de audiencia del menor en el proceso, no pudiendo tampoco desconocerse que en torno a la audiencia de menores en los procesos matrimoniales el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado ( STC 29 de junio de 2009, entre otras) en denegación de amparo por la omisión de audiencia del menor por el Tribunal, cuando, como en el caso, su opinión ya se ha vertido en el proceso por medio de informe psicosocial (folios 179 a 186) ratificado en la vista del juicio, haciendo así innecesario reproducir un trámite que a todas luces se presenta como innecesario e incluso en este caso, claramente contraproducente, vista la especial situación en que se encuentran las menores, sin que por lo tanto, pueda clasificarse dicha actuación judicial denegatoria como arbitraria ni lesiva del derecho fundamental alguno, ya que la audiencia de la menor ya tuvo oportuna operatividad por mecanismo hábil y legalmente previsto, haciendo innecesario que sea el juzgador de instancia el que deba proceder, imperativamente, a practicar la exploración de la menor, máxime cuando concurren unas circunstancias muy especiales, lo que hace necesario e imprescindible la intervención de peritos especialistas en la materia con conocimientos técnicos de los que carecen, por regla general, Jueces y Tribunales, de ahí que considere este Tribunal que no es procedente tampoco en esta alzada la exploración de la menor, pues ya fue oída por un especialista y sus opiniones fueron valoradas y constan en el informe emitido al respecto (folio 184 de las actuaciones), y pese a que la menor manifestó que quería convivir con su madre, vista la afectación que ésta sufre (trastorno esquizoafectivo de tipo maníaco), esta Sala no habría aceptado dicha pretensión.
Como siguiente motivo del recurso se denuncia la existencia de incongruencia omisiva con vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución .
Se alega que la sentencia adolece de vicio de incongruencia omisiva, puesto que expresamente se interesaba el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de las hijas y nada se dice al respecto en la sentencia pese a ser una cuestión correctamente planteada en la...
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