SAP Toledo 86/2011, 15 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 86/2011 |
| Fecha | 15 Marzo 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00086/2011
Rollo Núm. .................................................. 305/2.010.-Juzg. 1ª Inst. Núm..................................... 5 de Toledo.-J. Modificación Medidas Definitivas Núm. 1105/2.009.- SENTENCIA NÚM. 86
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
-
MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
EMILIO BUCETA MILLER
-
URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a quince de marzo de dos mil once.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 305 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio modificación de medidas definitivas núm. 1105/09, en el que han actuado, como apelante Dª Milagrosa, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Ortega; y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 15 de abril de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Denegar la modificación de la Guarda y Custodia de la menor Daniela y en consecuencia denegar la prestación de alimentos solicitado en el escrito de demanda, sin que proceda hacer especial imposición de costas".
Contra la anterior resolución y por Dª Milagrosa, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó una demanda en la que se reclamaba por la actora la guarda y custodia de su hermana menor de edad, que hasta la fecha viene atribuida al padre de ambas, así como una pensión de alimentos a cargo del mismo y en favor de la menor, no oponiéndose el demandado al cambio de guarda y custodia, pretensión a la que se allanó, sino solo a una mínima diferencia en relación a los alimentos.
La sentencia desestima la demanda en aplicación del art. 771 de la LEC, que no admite en esta clase de procesos allanamiento, renuncia ni transacción alguna, y por considerar que el cambió de guarda y custodia lesionaría o pondría en peligro los intereses de la menor.
La actora recurre reiterando sus peticiones y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso por razones formales, en el sentido de que la actora carece de legitimación y el procedimiento es inadecuado, pero no se opone respecto a la conveniencia de la modificación del régimen de guarda.
Comenzando por razones de economía procesal por las cuestiones procesales que impedirían entrar sobre el fondo si fueran estimadas, se plantea por el Ministerio Fiscal un problema de legitimación activa, pues considera que con arreglo al art. 775 de la LEC, solo estaría legitimado para pedir el cambio de guarda y custodia el Ministerio Fiscal y los padres de la menor, pero no una hermana de la misma.
Entiende la Sala que el art. 775, por su ubicación sistemática, se está refiriendo a la modificación de medidas adoptadas en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, pues de los preceptos anteriores, el 770 regula las demandas de nulidad, separación y divorcio, el 771 las medidas provisionales relativas a las mismas, el 772 su modificación o confirmación al admitirse a trámite la demanda, el 774 las medidas definitivas en estos procedimientos y el 775 su modificación, que queda reservada a los propios cónyuges y al Ministerio Fiscal.
Ocurre que en este caso no nos encontramos ante un procedimiento matrimonial, ni ante la modificación de medidas adoptadas en el seno del mismo, pues entre los progenitores no existe matrimonio y la custodia de la hija menor que aquí se discute, le fue concedida al...
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