SAP Las Palmas 128/2011, 17 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 128/2011 |
| Fecha | 17 Marzo 2011 |
SENTENCIA
128/11
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2011.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de diciembre de 2008
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dna. Consuelo
VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 8 de Arrecife fecha 9 de diciembre de 2008, seguidos como apelante a instancia Dna. Consuelo, representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y dirigida por el Letrado D. Jaime Lleó Kühnel contra D. Maximino y Dna. Macarena, representado por el Procuradora Dna. Ruth Arencibia Afonso y asistidos de la Letrada Dona Astrid Pérez Batista.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando las pretensiones de la acción reivindicatoria ejercitada y mantenidas por la interviniente voluntaria en el proceso Sra. Consuelo representada por el Procurador Sandro Muller frente a los demandados Maximino y Macarena representados por la procuradora Sra. Cabrera De La Cruz, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas, con imposición a la interviniente voluntaria de las costas procesales causadas.
Notifíquese a las partes.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá ser preparado en el plazo de cinco días y en la forma establecida en los artículos 457 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así lo acuerda, manda y firma, Ma Luisa Casado López, juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 8 de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas)"
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 20 de septiembre de 2010. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia por el volumen de los autos, y la extensa prueba obrante en las actuaciones. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante por intervención voluntaria frente a la sentencia dictada en la primera instancia, alegando, después de relatar los antecedentes oportunos, como primer motivo del recurso la inobservancia del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de congruencia, por considerar que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita", con cita de la STC 102/1994 de 11 de abril .
En segundo lugar considera la recurrente infringidos los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.2 y 3 de la LOPJ, y 209.2a y 3a de la LEC, así como jurisprudencia que los interpreta, con cita entre otras de la STS 237/1997 de 22 de diciembre, conforme a la cual para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio la motivación de la sentencia ha de ser suficiente en función de las cuestiones que se planteen y de su importancia.
Y en tercer lugar se estima infringido el artículo 218 de la LEC pues entiende se ha producido una doble incongruencia "extra petita" en la sentencia recurrida.
La primera de estas incongruencias que denuncia atane a la perturbación y reivindicación de la fachada sur, sur-oeste, del bungalow no NUM000 de los demandados como consecuencia del cerramiento del primitivo balcón ubicado de la planta alta del inmueble. Aduce la recurrente que la argumentación que acoge la sentencia de instancia en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero para rechazar la demanda, adolece de incongruencia extra petita pues los demandados nunca opusieron a la acción reivindicatoria ni la falta de identificación de lo reivindicado ni mucho menos la tenencia de título legítimo de copropiedad y/o posesión que les permitiera el cerramiento del balcón en contravención con lo dispuesto en el artículo 396 y en la Ley de Propiedad Horizontal, apreciación "de oficio" por la Juzgadora de instancia que le ha supuesto a la apelante el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva.
Y en cuanto a la segunda de las incongruencias denunciadas lo es respecto de la perturbación y reivindicación de la azotea o vuelo existente sobre la habitación construida en su día sobre parte del viejo jardín comunal del bungalow no NUM000 de los demandados, consecuencia de la construcción en tal azotea o vuelo de un nuevo habitáculo o habitación. Refiere la apelante que el razonamiento contenido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia resulta contradictorio y, además, rechaza la acción extralimitándose pues los demandados nunca opusieron ni la inexistencia de invasión de otros elementos comunes que no fueran la azotea o vuelo de la construida habitación en el jardín comunal, ni la inexistencia de perjuicio del derecho de uso de otros comuneros, ni la existencia de título legítimo de posesión, ni mucho menos opusieron la improcedencia de la acción reivindicatoria por la dificultad para determinar el dominio o cuota participativa de un comunero en un elemento común.
Senala la parte que por la iudex a quo se ha procedido "de oficio" a la apreciación de unos motivos de oposición a la acción reivindicatoria desplegada sobre la nueva habitación construida por los demandados que supone el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora.
Como alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte la infracción de los artículos 396 y 397 del Código Civil en relación con los artículos 3, 5, 7.1, 9.1a), 11, 12 y 17.1 de la LPH, y de la jurisprudencia aplicable. Considera la recurrente que las argumentaciones jurídicas de la sentencia suponen de facto la derogación de todos estos preceptos, deviniendo las Comunidades de Propietarios en "ciudades sin ley", pues por la simple condición de copropietario y/o co-poseedor de los elementos comunes, se tendría carta blanca para el uso y disfrute y disposición unilateral de todos y cada uno de los elementos comunitarios, al margen del derecho y de la propia Comunidad de Propietarios.
Estima la recurrente que pocos son los elementos comunes susceptibles de uso exclusivo, y los que tienen tal cualidad generalmente son idóneos para ese fin, tales como patios interiores, terrazas a nivel, balcones, etc., a los que por su ubicación la mayor parte de propietarios de pisos y locales no podrían acceder directamente. Sin embargo, uno de los elementos que por su configuración y funcionalidad merece la consideración de común por naturaleza es el representado por los muros del edificio constituido en propiedad horizontal, y así lo recoge el artículo 396 del Código Civil, siendo necesario recabar para llevar a cabo obras que afecten a los muros del edificio el consentimiento unánime de la Comunidad. Y como tal debe considerarse la fachada, incorporada tras la reforma expresamente a los elementos comunes del citado artículo 396 . Además la reforma hace expresa y detallada inclusión de los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, aspectos vinculados a la configuración exterior o estética de la fachada de la que forma parte integrante.
En cuanto a la construcción de la nueva habitación por los demandados estima la recurrente clara la afectación de tales obras a los elementos comunes, entranando, además, la creación de espacios adicionales y la consiguiente remodelación de la cuota de participación del bungalow NUM000 del DIRECCION000 ", modificación del título constitutivo para la que es necesaria la conformidad de todos los comuneros.
Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia en cuyo fallo se revoque totalmente la sentencia impugnada y se condene a los demandados de conformidad con el suplico de la demanda.
Por su parte la representación de los demandados, en su escrito de oposición al recurso de apelación, aducen la teoría de los actos propios y el abuso de derecho, puesto que el Complejo de Bungalows "Los Molinos" comprende 31 bungalows y en todos ellos, sin excepción se han realizado obras por los comuneros que han modificado sustancialmente los elementos arquitectónicos de los bungalows, e incluso se ha procedido a la alteración de elementos comunes sin consentimiento de la comunidad, y sin que se haya procedido al derrumbe de dichas obras, todo lo cual se acreditó con el acta de presencia notarial aportada junto con la contestación a la demanda.
Se argumenta por esta parte que la apelante también perturbó la fachada como consecuencia del cerramiento del primitivo balcón ubicado en la planta alta de su inmueble, e igualmente al cerramiento del patio y a la construcción de una habitación en el jardín comunal, como se acreditó en el acto de la vista en el interrogatorio (fotografías 3, 4 y 5 del acta de presencia, relativas al bungalow 19), todo ello sin consentimiento de la Comunidad.
El cerramiento realizado por los demandados no altera, a su entender, la fachada de la urbanización porque se encuentra en el interior del Complejo y no es apreciable desde el exterior. Cita en su apoyo la SAP La Rioja 2/5/06, y las STS 31/10/90, 5/3/98 y 17/6/93 .
Como alegación tercera del escrito de oposición al recurso hace referencia esta parte al principio de igualdad entre los comuneros, puesto que la comunera apelante ejercita la acción de...
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