SAP Vizcaya 179/2011, 20 de Abril de 2011
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2011:794 |
| Número de Recurso | 8/2011 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 179/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.03.2-09/702453
A.p.ordinario L2 8/11
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika)
Autos de Pro.ordinario L2 458/09
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Recurrente: Gustavo, Encarna y Iván
Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Abogado/a: ROBERTO OAR IBARRA, ROBERTO OAR IBARRA y ROBERTO OAR IBARRA
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE GERNIKA-LUMO
Procurador/a: ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a: MARIA TERESA GAZTELU OLAZABALAGA
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SENTENCIA Nº 179/11
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 20 de abril de 2011. . Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 458/09 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gernika y del que son partes como demandante D. Gustavo, Encarna y D. Iván representados por la Procuradora Sra. Gorroño Mentxaka y dirigidos por el Letrado Sr. Oar Ibarra, y como demandado el ILTMO. AYUNTAMINETO DE GERNIKA representado por el Procurador Sr. Sarriguren Ayala y dirigido por la Letrada Sra. Gaztelu Olazabalaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de julio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO.1.-A) Que el matrimonio formado por D. Iván y Dª. Encarna
, por un lado, y, D. Gustavo, por otro, son propietarios por mitades e iguales partes de la finca denominada "Chorroburu", sita en Gernika-Lumo, con una superficie de 5.942,07 m2, inscrita en el Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, finca nº NUM003, del Registro de la Propiedad de Gernika y referencia catastral nº fijo: NUM004 .
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Que D. Gustavo es propietario de la finca sita en el punto de Torrezuri de Gernika-Lumo, con una superficie de 565 m2, inscrita en el Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM005, finca nº NUM006, del Registro de la Propiedad de Gernika y referencia catastral nº fijo: NUM007 .
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Que D. Gustavo es propietario de la finca denominada " DIRECCION000 ", sita en el término de Txorroburu, en el barrio de San Pedro de Gernika-Lumo, con una superficie de 312,33 m2, inscrita en el Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM008, finca nº NUM009, del Registro de la Propiedad de Gernika y referencia catastral nº fijo: NUM010 .
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- Que no cabe reintegrar a los actores en la posesión de las referidas fincas en la parte ocupada por el Ayuntamiento de Gernika-Lumo dada la existencia de causa justificada de utilidad pública que ampara su ocupación y sin que, por tanto, deba la parte demandada abandonar las fincas ocupadas previa restitución a su estado anterior, ni dejar la propiedad libre, vacua y expedita a disposición de los actores, absteniéndose de realizar acto perturbatorio alguno al dominio y posesión de las fincas.
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- Que no resultando procedente la reintegración de la posesión reclamada de las fincas no ha lugar a que la parte demandada indemnice a los demandantes en los términos por estos reclamados desde la reclamación previa hasta la reintegración de la posesión.
Todo ello sin perjuicio de las alegaciones, valoraciones e indemnizaciones a las que, en su caso, pueda haber lugar y determinarse en el correspondiente expediente expropiatorio.
No cabe especial condena en costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Iván, Dª Encarna y D. Gustavo ; y se dedujo impugnación por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Gernika-Lumo; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La primera de las cuestiones a solventar en esta alzada lo es la suscitada por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Gernika-Lumo quien, deduciendo a tales efectos impugnación en cuanto le fue desestimada en la primera instancia la declinatoria interpuesta, propugna la falta de jurisdicción para el conocimiento del presente litigio, el que entiende la parte lo es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de una demanda que persigue recobrar la posesión de las fincas ocupadas por el Ayuntamiento, terrenos que sostiene en todo caso afectos al dominio público que deben ser expropiados, señalando que la pretensión de adverso es en definitiva el planteamiento ante la jurisdicción civil de lo que se conoce como actuación por vía de hecho de una Administración Pública. Añade que además se da incompetencia de la jurisdicción ordinaria para conocer cuestiones relativas al procedimiento expropiatorio. Y que se vulnera la doctrina de los actos propios por los actores ya que están interviniendo asimismo en el expediente de expropiación incoado y de hecho han acudido en el seno de dicho expediente a la jurisdicción contencioso administrativa.
Sentado que no se pretende en la litis declaración alguna con respecto al ulterior procedimiento expropiatorio, para cuyo conocimiento ciertamente carece de competencia esta jurisdicción civil siendo fiscalizable en el orden contencioso administrativo, la cuestión antedicha ha de ser resuelta atendiendo al fundamento de las pretensiones deducidas en la demanda; en este caso acción reivindicatoria respecto de las fincas de autos y acción resarcitoria por la pérdida que supone la ocupación del terreno reclamándose una indemnización de 5.000 euros mensuales por el tiempo que tarde el Ayuntamiento demandado en reintegrar las fincas en las debidas condiciones a sus legítimos dueños.
Con respecto a esta última pretensión indemnizatoria no se plantea ninguna duda a esta Sala de que está sujeta a derecho administrativo entrando dentro del concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuyo conocimiento se atribuye expresamente sin excepción a la jurisdicción contencioso administrativa por el artículo 9.4 LOPJ, sentido en que se ha pronunciado en supuesto similar la reciente STS de 25 de mayo de 2010 .
Y con respecto a la acción reivindicatoria, deducida al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil en relación a su artículo 349, si cierto es que ha sido reiterada la doctrina sosteniendo que las pretensiones de derecho de propiedad, cualquiera que sea la facultad dominical en que se funden, deben deducirse en la jurisdicción ordinaria aunque se susciten a consecuencia de la actuación administrativa, sentido en que se expresaban, entre las más recientes SSTS de 17 de marzo de 2004, 20 de julio de 2006, 16 de octubre de 2006 y 19 de febrero de 2008 ; manteniéndose igualmente la vis atractiva y el carácter residual de la jurisdicción civil con base en el artículo 9.2 LOPJ en SSTS de 6 de marzo de 2007
, 5 diciembre de 2008 o 2 de abril de 2009 ;...
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