AAP Barcelona 92/2011, 21 de Abril de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2011:2133A |
| Número de Recurso | 805/2010 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 92/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUTO N. 92/2011
Barcelona, veintiuno de abril dos mil once
Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Decimocuarta
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Maria Dolors Montolio Serra
Jaume Rodés Ferrández
Rollo n.: 805/2010-B
Incidente n. 1913/2009
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Barcelona
Objeto del juicio: ejecución de aval (en garantía de compra de vivienda en construcción, Ley 57/1968 y Ley Valenciana 8/2004 )
Motivo del recurso: art. 559.1,3º LEC : nulidad del despacho de ejecución (exigencia de que el contrato esté resuelto para reclamar el aval)
Apelante: Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid
Abogado: Enrique García-Romeu Palomares
Procurador: Isidro Marín Navarro
Apelado: Leandro
Abogado: Marc Cucala Puig
Procurador: Joan Josep Cucala Puig
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 28 de diciembre de 2009 el Sr. Leandro presentó demanda ejecutiva contra la Caixa para la ejecución de un aval. Relata que convino con una promotora la compra y entrega de un inmueble antes del 23 de septiembre de 2008 y no cumplió. Dicha promotora, ahora en concurso, había avalado la devolución de los pagos a cuenta, que la ejecutante reclama del avalista, por importe de 14.460,92 euros.
La Caja se opone a la ejecución y alega nulidad del despacho de ejecución porque el título no sería ejecutivo al no venir acompañado del documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda (art. 3 L. 57/1968 ). Añade que no se ha producido la resolución del contrato, negada por el promotor, presupuesto del efecto o consecuencia consistente en la devolución de cantidades del aval ( STS 15 de noviembre de 1999 ). El ejecutante contesta a la oposición y dice que se trata de una garantía a primer requerimiento y que la excepción formulada es atípica (no está prevista en el art. 557 LEC ). Dice haber acreditado de forma "suficiente o fehaciente" el incumplimiento del plazo de entrega (art. 559.1.3 LEC ). Concluye que la resolución del contrato no es requisito para reclamar el aval y que nada tiene que ver el incidente concursal.
El auto recurrido, de fecha 17 de mayo de 2010, entiende que la carta de la promotora remitida por correo el 4 de mayo de 2009 (documento n.2, f.28), la certificación del arquitecto (f.30) y la sentencia dictada en incidente concursal (f.31) constituyen un conjunto documental "fehaciente" a los efectos de despachar ejecución. La juez añade que la falta de resolución contractual no es excepción contemplada en el art. 557 LEC, ni la exige el art. 3 de la Ley 57/1968, siendo suficiente la falta de entrega de la vivienda ( STS 8 de marzo de 2001 ). Por todo ello, la juez desestima la oposición formulada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y acuerda seguir adelante la ejecución despachada, imponiendo a dicha ejecutada las costas derivadas de la oposición.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La Caja sostiene que ampara, tácitamente, en el escrito de oposición la exigencia de resolución del contrato en el art. 559 LEC y que no se dio trámite de oposición de fondo del art. 557 LEC, por lo que no puede desestimarse la oposición por ello. Insiste en que, ante la oposición del avalado, era exigible instar judicialmente la resolución contractual y que ésta fue rechazada por el juzgado mercantil. Niega que se trate de un aval a primer requerimiento y reitera que es precisa la resolución contractual.
La parte apelada se opone y dice que el art. 3 de la Ley 56/1968 no exige resolución contractual judicial.
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TRÁMITES EN APELACIÓN
El asunto se ha registrado en la Sección el 7 de octubre de 2010. No se ha celebrado vista, ni se ha practicado prueba. La deliberación de la Sala se ha llevado a cabo el día 7 de abril de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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LA FALTA DE EFECTO DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN LA EJECUTORIEDAD DEL AVAL
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