SAP Zaragoza 80/2011, 5 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 80/2011 |
| Fecha | 05 Abril 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00080/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
- Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1
Telf: 976 208 377/76/79/81
Fax: 976 208 383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300729
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2011
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000103 /2010
RECURRENTE: Miriam, Juan Miguel, Benito
Procurador/a: NATALIA CUCHI ALFARO, NATALIA CUCHI ALFARO, CARLOS ADAN SORIA
Letrado/a: MARIA NO TAFALLA RADIGALES, MARIANO TAFALLA RADIGALES, JESUS ISLA SUBIAS
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 80/11
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
-
JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
-
MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO
-
JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD
En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil once. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 103 de 2010 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 49 de 2011, seguidas por delito de agresión sexual contra Benito con D.N.I. NUM000 nacido en El Frasno (Zaragoza) el día 13 de octubre de 1939, hijo de Pascual y de Lucía y domiciliado en Brea de Aragón C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 con antecedentes penales no computables en la presente causa representado por el Procurador Sr. Adán Soria y defendido por el Letrado Sr. Isla Subias siendo parte acusadora Juan Miguel en representación de la menor Frida representado por la Procuradora Sra. Cuchi Alfaro y asistido por el Letrado Sr. Tafalla, el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.
En los citados autos recayó sentencia con fecha 17 de enero de 2011, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Benito como autor de un delito de abusos sexuales con la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas del art. 180, 3 y 4 del C. Penal vigente en la fecha de comisión del delito, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximación a menos de 50 metros o de comunicación respecto de la menor Frida por tiempo de TRES AÑOS y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Miriam en la cantidad de 2000 euros por daños morales más intereses legales".
La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que durante la tarde del día 11 de julio de 2008 el acusado, Benito, nacido el 13 de octubre de 1939, se encontraba en un terreno rústico, propiedad de los abuelos de la menor, Miriam (nacida el 20/11/1999), sito en la localidad de Inogués (Zaragoza), cuando vio a la citada menor, que tenía entonces ocho años, jugando con otros niños, y la llamó para darle unas rosas, ante lo cual la menor se acercó al acusado y le manifestó que las flores serían para su madre; entonces el acusado comenzó a darle besos en la mejilla izquierda y la condujo a un baño situado en ese terreno y una vez allí además de seguirle dándole besos en la mejilla, mientras la sujetaba la barbilla, le levantó la camiseta tocándole el pecho izquierdo. La menor al ser llamada por una amiga salió de recinto.
Por la noche la menor le contó por teléfono a su madre lo sucedido, pues estaba en esas fechas pasando unos días con sus abuelos.
Los padres de la menor pusieron los hechos en conocimiento de la Guardia Civil mediante llamada telefónica el mismo día 11 de julio por la noche que atendió el cabo primero del Puesto de la Guardia Civil de La Almunia.
El acusado fue condenado en sentencia firme de fecha 22 de abril de 2004 como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de 21 meses de multa. No consta la fecha de la extinción de la pena.
La menor tras lo sucedido tuvo trastornos de sueño y rememoraciones del hecho que precisaron tratamiento psicológico".
Hechos probados que como tales se aceptan.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Juan Miguel alegando en síntesis infracción de ley. También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Benito fundándola en error en la apreciación de la prueba e infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 5 de abril de 2011.
Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro con fecha 17 de enero de 2011 se alza, en primer lugar, la representación legal de Juan Miguel en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 22.1.2 y 6 del Código Penal y así mismo por inaplicación del nº 8 del mencionado precepto que contempla la figura de reincidencia.
En cuanto a la infracción de ley cabe decir que carece de razón el apelante y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dicto sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del "error iuris" (v. art. 884.3º LECrim .).
Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que no procede la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía al no concurrir los elementos necesarios para su aplicación en ninguna de sus manifestaciones.
En cuanto al posible aprovechamiento del lugar y tiempo de la comisión de los hechos, como bien explicita la Juez "a quo", tampoco concurren en el presente caso, ya que los acontecimientos que han dado lugar a la presente causa ocurrieron en un lugar concurrido y de día.
Tampoco concurre la circunstancia de abuso de superioridad pues, a tenor de reiterada jurisprudencia, la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos: según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas, y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre ):
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- Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
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- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».
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- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
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- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
En el presente caso no se aprecia más abuso que el del inherente al hecho en sí cometido con una menor de 13 años pero ello ya va implícito en el tipo aplicado y por el que ha sido condenado el acusado.
Lo mismo ocurre con la agravante genérica de abuso de confianza contemplada en el nº 6 del artículo 22 tampoco se dan los requisitos precisos para su estimación
Así, según reiterada jurisprudencia, se exige para la apreciación de la agravante genérica de «obrar con abuso de confianza», la concurrencia de dos requisitos:
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Uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y victima,...
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