SAP Sevilla 169/2011, 1 de Abril de 2011
| Ponente | LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ |
| ECLI | ES:APSE:2011:447 |
| Número de Recurso | 8478/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 169/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
SEVILLA
ROLLO 8478/10 1A
ASUNTO PENAL 97/10
JUZGADO PENAL NÚM. 14
SENTENCIA NÚM. 169/2011
ILMOS. SRES.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
En la Ciudad de Sevilla a 1 de abril de 2011
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 97/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 14 de ésta capital, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra los acusados Domingo y Lourdes, cuyas circunstancias personales ya constan venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los mismos contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En fecha 7 de junio de 2010 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal; "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Lourdes y Domingo como autores de un delito contra la ordenación del territorio, a cada uno de ellos a la pena de 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 #, con arresto sustitutorio de 6 meses en caso d e impago, accesorias de inhabilitación para la actividad y ejercicio de la profesión de constructor durante la condena
Acordando así mismo la demolición de la obra construída."
Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Domingo y Lourdes recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 28 de marzo de 2010.
HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia añadiendo "No consta que la acusada Lourdes interviniera en la construcción de la nave de sillería y que conociera su existencia".
.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Domingo y Lourdes como autores de un delito contra la ordenación del territorio, su representación procesal interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba al considerar que la construcción levantada no es un edificio, que no se ha practicado prueba de cargo respecto de la condenada Lourdes y que no se ha tenido en cuenta que el suelo donde se ha realizado la obra va a cambiar su calificación.
La primera de las cuestiones planteadas por los recurrentes es la relativa al error en la valoración de la prueba al considerar que la construcción levantada no es un edificio
Empezando por la primera de las cuestiones planteadas sostienen los recurrentes que se ha producido un error en la valoración de la prueba al hacer constar en los hechos probados de la sentencia que los acusados han " construido una edificación de sillería de bloques de 36 metros cuadrados..." cuando lo construido no es realmente un edificio sino una obra. La alegación debe ser rechazada.
Ya se ha pronunciado esta Sala por lo que se entiende por edificación. En la sentencia de 19 de septiembre de 2008 decíamos "El Código Penal parece establecer una distinción entre "construcción", que es la palabra que se utiliza para describir el objeto de la acción tipificada en el apartado 1 del artículo 319 y "edificación", que es el objeto de la acción en el apartado 2 del mismo artículo. El T.S. en sentencias como la de 29 de noviembre de 2006 entiende por "construcción", la que produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, y resalta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º .
La doctrina y jurisprudencia menor considera igualmente que gramaticalmente construcción y edificación no son términos sinónimos, y que el legislador, al utilizar la palabra «construcción» y en el segundo la palabra «edificación», pretendió distinguir entre ambos conceptos, penando más gravemente el primer supuesto que el segundo, para lo que atendió igualmente al lugar de levantamiento, en el primer caso, en zonas verdes, lugares paisajisticos, etc., y en el segundo, en el suelo no urbanizable, dando mayor entidad delictiva al primer subtipo penal, y exigiendo para el segundo que no se trate de cualquier construcción, sino aquélla destinada a edificación.
El problema surge a la hora de definir que es una edificación. Se trata de un concepto jurídico indeterminado no existiendo una definición clara de lo que deba entenderse como edificación. Ahora bien, los principios de fragmentariedad, última ratio e intervención mínima del Derecho penal han de ser tenidos muy en cuenta a la hora de definir el alcance conceptual de dicho término, más si se tienen en cuenta los mecanismos reguladores y sancionadores previstos en vía administrativa; sin olvidar además que las normas punitivas no pueden tener carácter extensivo en su interpretación, y que en el derecho penal rige el axioma "in dubio pro reo", conforme al cual en la duda debe prevalecer la valoración o el criterio que favorezca al reo.
Siguiendo la doctrina y jurisprudencia menor nos encontramos con que la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 29 de marzo de 2003 . define edificación como "una obra permanente adherida al suelo (...) con vocación de ser utilizada con los elementos constructivos, estéticos y de habitabilidad para considerarlo edificio e incluso vivienda". La Audiencia Provincial de Soria en sentencia de 27.7.2008, dice que la edificación es la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente. La Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia de 27 de febrero de 2003, la define como "toda obra destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico". La Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 21 junio de 2001 dice que "construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal toda la obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos análogos". La Audiencia Provincial de Almería en sentencia de 7 febrero de 2006 señala que "toda edificación sería una construcción, no toda construcción sería una edificación, pues ésta viene siendo identificada como toda obra de fábrica construida para habitación o usos análogos, en el sentido descrito en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, según el cual, edificación significa «acción y efecto de edificar», por su parte edificar significa «fabricar o hacer un edificio» y edificio, por su parte es definido como «toda obra o fábrica construida para habitación o uso análogo, como casa, templo, teatro, y similar». La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) en sentencia de 25 de julio de 2008 señala que debe contarse "con la significación gramatical de la palabra "edificación", que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se equipara al "edificio", el cual a su vez se define como: "Construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos"; para después concluir "En suma, tal como señala algún autor (p.ej., BOLDOVA PASAMAR, Los delitos urbanísticos, Barcelona, 2007, pág. 163), por "edificación" habrá que entender toda obra cerrada con techo, como concepto más restringido que "construcción", pero en modo alguno cabe excluir del concepto aquellas...
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