SAP Madrid 175/2011, 4 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 175/2011 |
| Fecha | 04 Abril 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00175/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7000606 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 36 /2011
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2322 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID
De: CONTRUCCIONES NUEVO AMBLES S.L.
Procurador: JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ
Contra: OBRAS VIBEYA S.L.
Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA
Ponente : ILMO SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
PROCESO DE DECLARACIÓN. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ACCIÓN PERSONAL DE CONDENA PECUNIARIA. CONTRATO DE OBRA. RETENCIÓN EN
GARANTÍA.
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En MADRID, a cuatro de abril de dos mil once.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2322/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representado por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez y defendido por Letrado, y de otra como apelado, OBRAS VIBEYA S.L., representado por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 16 de julio de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la demanda promovida por Obras Vibeya S.L., representada por el Procurador D. Almudena Gil Segura contra Construcciones Nuevo Ambles S.L.U. representada por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, debo declarar y declaro que la entidad demandada adeuda a la actora en concepto de retención en garantía por la obra de yeso de 306 viviendas en C/ Méndez Álvaro de Madrid la cantidad de 5008,74 #, sobre las cuales, la TGSS ha trabado embargo que impide acordar condena a su abono a la entidad demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de marzo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de marzo de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no
aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
(1) En fecha 16 de junio de 2010 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 2322/2009 en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Obras Vibeya, SL» frente a la entidad mercantil «Construcciones Nuevo Amblés, SLU» y, en su virtud, declaraba que la entidad demandada adeudaba a la actora en concepto de retención en garantía por la obra de yeso de 306 viviendas en la calle de Méndez Álvaro de Madrid la cantidad de 5008,74 # sobre la cual la TGSS había trabado embargo que impedía acordar la condena de su abono. Asimismo acordaba expedir testimonio y su remisión a la TGSS para que en relación a los Expedientes 32 01 09 00144741 y 28 21 09 00328404 conociera la existencia de cantidad pendiente e importe de ésta en relación a las actuaciones instadas frente a la entidad demandante «Obras Vibeya S.L» respecto del embargo acordado a Construcciones Nuevo Ambles SLU sobre "pagos endientes y futuros" y "cantidades pendientes de cobro".
No se hace pronunciamiento en costas derivado del presente.
(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de octubre de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil «Construcciones Nuevo Amblés, SL» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES
INCORRECTA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA
Se alza en apelación esta representación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia recaída en los presentes Autos, por entender, con los debidos respetos, que la juez "a quo " no ha valorado debidamente la prueba practicada.
Apoya Su Señoría la resolución en tres puntos que seguiremos para facilitar a la Ilma. Sala la lectura del presente recurso:
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Plazo de ejecución: Tal y como consta en la Cláusula Sexta del contrato que ligaba a las partes (documento n° 1 de la demanda) las obras debían iniciarse antes del día 01 /08/07 y finalizar antes del día 28/02/08. Sí bien las mismas se iniciaron en el mes previsto (cuestión no discutida), la fecha de finalización no fue la inicialmente pactada, pues como la propia documental aportada en Autos acredita, se siguieron girando facturas a mi mandante durante los meses de marzo, abril, mayo y julio de 2008 (documentos n° 6 a 9 de la demanda).
Al respecto, se ha faltado a la verdad, tanto en el desarrollo de la prueba testifical (interrogatorio del testigo de la parte actora, DON Erasmo ), como en fase de conclusiones, pues no es cierto que la fecha de terminación de la obra fuera el mes de febrero de 2008.
En la Sentencia que se impugna, la Juzgadora de instancia ha remarcado esta contradicción entre la documental adjunta a la demanda y la posición defendida por la propia parte actora, si bien consideró que la explicación ofrecida por el SR. Gerardo, legal representante de la demandada, no era satisfactoria a los efectos de justificar por qué no se aplicó la retención contractual mente prevista en la Cláusula Séptima a toda la facturación pendiente de abono, sino solamente a las cantidades retenidas en garantía.
Razona la juez de Primera Instancia en la resolución recurrida que "no existe acreditada ni una sola intimación relativa al retraso y ningún descuento se ha llevado a cabo de las facturas emitidas pese a ser esta la facultad específica del contrato para el mismo
Esta afirmación choca en opinión de esta parte con la correcta apreciación hecha por Su Señoría, del retraso en la entrega de la obra por parte de OBRAS VIBEYA a mi mandante.
En primer lugar, porque el retraso en la entrega queda acreditado con la aportación por la propia parte actora de facturas de fecha posterior a la de la fecha en la que se hubiera debido de terminar la obra, por lo que ese presupuesto ha sido debidamente cumplimentado.
En segundo lugar porque, tal y como depuso Don. Gerardo, la no aplicación de la cláusula penal pactada contractualmente en su totalidad obedeció a la evitación de que por la subcontratista, -y ante el impago más que justificado de mi mandante-, se paralizase la obra, lo cual hubiera conllevado unas_ consecuencias aún más nefastas para mi representado.
Recalcar que el retraso de 5 meses en una obra que, inicialmente debería hacer durado eso, 5 meses, supone el doble del tiempo inicialmente previsto para la ejecución de la misma, razón por la que, invocando la consolidada doctrina de la "exceptio non rice adiplenti coniracius" o incumplimiento defectuoso, es per se, motivo suficiente para la desestimación de la demanda.
Precisamente, en previsión de los perjuicios que causan en el proceso constructivo los retrasos de los distintos subcontratistas, mi mandante incluye la cláusula penal séptima, en la que se prevén las penalizaciones a aplicar en base a los distintos incumplimientos.
Con respecto al que nos ocupa, las partes pactaron expresamente que para cl caso de que el retraso fuera superior a 15 días, CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES quedaba automáticamente facultada para retener toda la facturación pendiente de abono, y sin embargo, por las razones argumentadas, solo se retuvieron las cantidades retenidas en garantía, por lo que ni tan siquiera se ha aplicado la cláusula penal en su totalidad, no debiendo ello en ningún caso ser interpretado como una asunción o conformidad por parte de mi mandante con la fecha de finalización de los trabajos.
En definitiva, el retraso causante del incumplimiento de la actora se ha producido por motivos no imputables a esta parte (cuestión no discutida por la parte contraria), y sus negativos efectos sólo han perjudicado a la demandada hoy recurrente; y además, por no haber hecho una retención del total de la facturación pendiente de abono, sino solo de las retenciones en cuenta para evitar mayores perjuicios (incumplimiento en los plazos de entrega para con los compradores, ....) ahora se ve privada del Derecho que le corresponde, por haberlo pactado así contractual mente las partes.
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Seguros Sociales: Argumenta la juez "a quo" que esta parte demandada no ha acreditado que la actora no estuviera al corriente de sus...
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