SAP Almería 116/2011, 1 de Abril de 2011
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2011:268 |
| Número de Recurso | 233/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 116/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA nº 116/11
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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En Almería a Uno de Abril de dos mil once.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 233/2010
, el Procedimiento Abreviado nº 513/2009, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería por delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, interviniendo como apelante el condenado Rosendo, cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Maria del Mar Saldaña Fernández y defendido por el Letrado D. Vicente Fernández de Capel y Baños, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:
"En fecha indeterminada anterior al 3 de Enero de 2006, el acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha procedido a la construcción de diez viviendas, actuando él mismo como promotor y constructor, sin contar para ello de licencia municipal ni de proyecto técnico, en una parcela de su propiedad situada en el paraje denominado "El Faz" del término municipal de Cantoria, lugar de ubicación clasificado como suelo no urbanizable de protección cautelar.
Dichas viviendas, que no son autorizables conforme a la legislación urbanística vigente, se encuentran en fase de construcción y fueron descubiertas por Agentes del Servicio Especial de la Guardia Civil "Seprona" el día 3 de Enero de 2.006".
Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DIECISÉIS MESES A RAZÓN DE DOCE EUROS DE CUOTA DIARIA, lo que hace un total de cinco mil setecientos sesenta (5.760) euros, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN U OFICIO DE PROMOTOR, CONSTRUCTOR O TÉCNICO DIRECTOR DURANTE UN AÑO, con expresa imposición de costas al condenado.
En concepto de responsabilidad civil, Rosendo deberá responder frente al Ayuntamiento de Cantoria por la obras y gastos necesarios para la reposición de la legalidad urbanística infringida, autorizando expresamente a la Corporación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para cumplir la legalidad urbanística y en concreto a realizar el derribo o demolición de las edificaciones ilegales, si el condenado no acomete la referida restitución en los plazos que la misma Corporación le fije".
Por la representación procesal del condenado Rosendo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2010, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó en escrito de 20 de mayo del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 30 de marzo para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.
Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado a la pena de un año de prisión y dieciséis meses de multa como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del C.P
., interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.
Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación la vulneración de los artículos 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 456 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumentando que la autora del informe técnico aportado en las actuaciones, Dª Otilia, no puede ser conceptuada como perito judicial ya que su nombramiento no fue conforme a lo dispuesto en el artículo 466 y ss. de la LECrim, y desde el comienzo de las actuaciones se ha constituido en elemento de auxilio del Ministerio Fiscal estando interesada en que prospere la acusación sostenida por el mismo, asumiendo la doble posición de denunciante y perito que la Sra. Otilia, por lo que su imparcialidad objetiva está "contaminada", vulnerándose de esta forma el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE .
Pues bien, de lo actuado en la causa se desprende que la intervención de la Sra. Otilia lo ha sido en su calidad de inspectora y Jefa de Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial en Almería de la Consejería de Obras Públicas y Transporte, y en tal condición ha elaborado el informe técnico de fecha 2 de mayo de 2006 obrante a los folios 59 a 62 de las actuaciones. No se trata propiamente de un perito de designación judicial, por lo que la invocación que hace el recurso a los art. 456 y ss de la LECrim, resulta improcedente, en la medida en que el informe técnico fue directamente recabada por los agentes del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, que instruyeron el atestado que dio inicio a la presente causa, como consta en el folio 3, a fin de obtener información fehaciente elaborada por los órganos competentes a efectos de determinar si la edificación era autorizable y si se han realizado actividades de control o inspección sobre las mismas. Ninguna duda cabe a este Tribunal de la naturaleza pericial de la intervención de Dª. Otilia Mollina en el juicio para informar y ampliar el informe técnico por ella elaborado, pues se trata de una funcionaria pública, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica en urbanismo y adscrita, en calidad de Jefa del Servicio de Urbanismo, a la Delegación Provincial de Obras Públicas. Su intervención en el juicio lo ha sido para aclarar o complementar el informe técnico obrante a los folios 59 y ss., sometido a contradicción por las partes para que el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia al mismo y formar su convicción.
Igualmente debe ser repelida la tacha de la mencionada perito, quien como funcionaria de la Consejería de Obras Públicas goza de imparcialidad y veracidad en el ejercicio de sus funciones y debe servir con objetividad los intereses generales. Reiterada jurisprudencia ( ss. TS 643/1999 ; 1688/2000 ; 20/2001 de 28 de marzo ; 2069/2002 de 5 diciembre ) mantiene que no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad la cualidad de funcionario público cuando actúa como perito en un procedimiento penal. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendo" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea en un delito ambiental, contra la ordenación del territorio, contra la salud pública o un delito contra la Hacienda Pública ) no genera, en...
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