AAP Sevilla 207/2011, 6 de Abril de 2011
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2011:1301A |
| Número de Recurso | 1749/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 207/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20100124636
RECURSO:Apelación Penal 1749/2011
ASUNTO: 100263/2011
Proc. Origen: Diligencias Previas 4983/2010
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Samuel
Abogado:.
Procurador:.ESTHER BORREGO DEL VALLE
A U T O Nº 207/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 1749/2011
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4983/2010
En la ciudad de SEVILLA a seis de abril de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por Samuel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE SEVILLA, el día 7-10-10, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: " Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones ". SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Samuel y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 7 de octubre de 2010, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.
Por auto de fecha 13 de enero de 2011 fue desestimado el recurso de reforma.
Alega el recurrente que firmó un contrato de explotación de un negocio destinado a restauración y hostelería sin licencia de apertura, y siete meses después todavía no está concedida, considerando es un engaño manifiesto el hecho de que se le dijera que la licencia era cuestión de días y que ya han pasado siete meses y no sea otorgado licencia de apertura.
Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, nº 176/2006, y 1454/2004:
"Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril ).
En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la "fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.
También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).
En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.
El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la "menor injerencia posible" o de...
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