SAP Madrid 165/2011, 11 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Abril 2011 |
| Número de resolución | 165/2011 |
EF AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: 36/2010
Órgano Procedencia: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 53 DE MADRID
Procedimiento Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) Nº 6/2010
SENTENCIA Nº 165/2011
Ilmos. Sres. de la Sección Segunda
Presidenta: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
Magistrada: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
En Madrid, a once de abril de dos mil once.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 6/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de los de Madrid, seguido de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los procesados:
Edmundo con DNI nº NUM000, nacido el 28 de julio de 1965 en Pradera (Colombia), hijo de Víctor y Aracelly, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego y defendido por la Letrada Doña Mónica González Martínez.
Fructuoso con pasaporte nº NUM001, nacido el 21 de julio de 1982 en San Francisco Macorís (República Dominicana), hijo de Arturo y Esperanza, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta en prisión provisional por la presente causa desde de el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Silvia González Milara y defendido por el Letrado Don Pedro María Maeso.
Jacobo con NIE nº NUM002, nacido el 17 de enero de 1967 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Julio César y Rosaura, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 18 de abril de 2010. Ha sido representado por la Procuradora Doña Paloma Gutiérrez París y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Sánchez Buenaposada.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Doña Lorena Gómez García y dichos acusados.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.
En el acto de celebración del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales
como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los arts. 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autores (art. 28 Código Penal ), a los procesados Edmundo, Fructuoso y Jacobo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 12 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 200.000 #, y pago de costas. En virtud de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal, la pena privativa de libertad impuesta a Fructuoso será sustituida por la expulsión del territorio nacional a su país de origen una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena con prohibición de regresar a España por tiempo de diez años. Comiso de la droga y de todos los instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.
En el acto del plenario elevó sus conclusiones a definitivas con las siguientes excepciones:
La calificación jurídica se sustituyó por los arts. 368 y 369.5 del Código Penal a tenor de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, consecuentemente, modificó su conclusión quinta e interesó la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para los procesados, manteniendo el resto de sus conclusiones y elevando éstas,por tanto, a definitivas.
La defensa del procesado Edmundo, en igual trámite, y como cuestión previa instó la nulidad de actuaciones e impugnó la cadena de custodia de la sustancia presuntamente intervenida.
Solicitó libre absolución de su defendido, caso de que la sentencia condenatoria lo fuese por sustancia que no causa grave daño a la salud, por desconocerse el objeto concreto de que se trataba, ni la cantidad por ende transportada.
Alternativamente interesó la aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal :
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- Art. 20.5 del Código Penal, como eximente o eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal
, en conexión con el art. 20.5 del citado Código o en su caso atenuante analógica, relativa al estado de necesidad en la persona de su defendido.
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- Art. 21.6 del Código Penal por la colaboración con la justicia, en conexión con el art. 376 del mismo cuerpo legal.
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- Art.21.4 del Código Penal, por concurrir arrepentimiento espontáneo antes de dirigirse el procedimiento judicial contra el defendido.
Solicitó la libre absolución y en todo caso la pena más favorable en esta materia.
Las defensas de Fructuoso y Jacobo, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y en el acto del plenario elevaron sus conclusiones a definitivas.
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HECHOS PROBADOS
El día 18 de abril de 2010, el procesado Edmundo mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos datos de filiación constan, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM003, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando como equipaje una maleta que contenía efectos personales, útiles de aseo, ropa, calzado, un libro, tres lienzos y cuatro envoltorios rectangulares de diversos tamaños, alojados en dobles fondos de la maleta que contenían sustancia de color blanco que resultó ser cocaína.
La maleta con número de facturación NUM004 a nombre de Juan Ignacio, que portaba Edmundo
, resultó sospechosa de contener alguna sustancia prohibida, razón por la que se montó un operativo policial de vigilancia por la Comandancia de Madrid, Jefatura Servicio Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil.
Edmundo, una vez recogió de la cinta correspondiente de equipajes, en la Sala de llegadas nº 1 de la Terminal Uno (T1) del Aeropuerto de Madrid- Barajas, la citada maleta, se dirigió al parking y, tras efectuar diversas llamadas telefónicas a través de su móvil a Jacobo, cuyos datos de filiación constan, con quien había contactado previamente para entregar en España la sustancia que portaba desde República Dominicana, a cambio de 4.000 #, contactó con un individuo con gorra, quien resultó ser Fructuoso cuyos datos filiación constan, quien se hallaba dando vueltas por el aparcamiento en actitud vigilante y hablando por teléfono con el móvil; tras saludarse ambos, Edmundo y Fructuoso, estrechándose la mano, entablaron conversación y se dirigieron al vehículo, donde les esperaba Jacobo a bordo, Audi matrícula TI-....-W, de su propiedad, en las inmediaciones del aeropuerto. Una vez Fructuoso introdujo la maleta en el maletero del coche y estando dispuestos a montar en el vehículo, para transportar la droga, fueron interceptados por la Policía.
La sustancia intervenida en la maleta, tras la apertura de la misma y debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2.640 gramos, peso neto de 1.763,7 gramos y una pureza de un 59,4%, lo que hace un total de 1.047,63 gramos de cocaína base, sustancia destinada a ser distribuida a terceras personas. Sustancia que habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 45.841,44 #, al por menor de 129.249,08 # y por dosis a razón de 22,13 # la dosis, presumiéndose que el número de dosis sería el de 8.953.
Edmundo tras ser detenido por la Guardia Civil, inmediatamente comunicó a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado el acuerdo de voluntades entre el mismo y Jacobo, para traer la maleta desde República Dominicana a cambio de cuatro mil euros.
Calificación jurídica
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª (actual art. 369.5 ) del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de entrada en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010, siendo ésta de aplicación por ser más beneficiosa para los procesados, a tenor de la pena aplicable al caso.
La citada calificación jurídica se debe, por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-03-1961-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.
Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado entre las pertenencias que transportaba en su maleta de viaje .
De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de diez de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre y 1459/2007, de 20 de septiembre .
Participación en los hechos y valoración de prueba
Del delito Contra la Salud Pública citado, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los procesados Edmundo, Fructuoso y Jacobo, a tenor del art. 28 Código Penal .
Dicha autoría ha quedado acreditada:
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Por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 116 a 118, el que fue ratificado en el plenario por el perito de la Agencia Española del Medicamento quien realizó el citado informe y de la documental relativa al valor de la misma obrante al folio 119, que en el plenario se dio por reproducida.
La defensa de Edmundo, impugnó la cadena de custodia de la droga intervenida, sin embargo, no alegó razón alguna para ello. El Guardia Civil NUM005, en el acto del plenario explicó: " cómo las diligencias y...
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