SAP Vizcaya 269/2011, 12 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 269/2011 |
| Fecha | 12 Abril 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.06.2-07/005953
A.divor.conte.L2 457/09
O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº6 (Getxo)
Autos de Divor.contenc.L2 451/07
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Recurrente: Debora
Procurador/a: BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL
Recurrido: Agapito y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y
SENTENCIA Nº 269/11
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En Bilbao, a doce de abril de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 451/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getxo, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante
D.ª Debora, representada por la procuradora Sra. Begoña Carcedo Mendívil y defendida por la letrada Sra. Sorne Olealdekoa Orbe, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D. Agapito, representado por el procurador Sr. Francisco de Borja Fernández Lecuona y defendido por la letrada Sra. Arantza Isasmendi Bengoa y, con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de febrero de 2009 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 26 de febrero de 2009 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: Se declara la disolución de matrimonio, por divorcio, del contraído entre Dª Debora y D. Agapito el día 27 de septiembre de 2003, en Forua, con cuantos efectos conlleva por ministerio de la ley, y procediendo asimismo la disolución del régimen económico matrimonial.
Como medidas definitivas que deben acompañar la precedente declaración, se acuerda:
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- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común menor de edad, con patria potestad compartida, quedando aquéllos en el uso de la vivienda que fue familiar. De la misma deberá el Sr. Agapito retirar sus enseres personales en plazo máximo de 20 días.
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- Como régimen de comunicación, estancia y visistas, se establece el siguiente:
a)fines de semana alternos, desde salida de la ikastola del menor hasta el lunes a la entrada de la misma. Se sumarán los "puentes" - festivos ininterrumpidos- correspondientes al fin de semana más cercano.
b)Los miércoles de la semana en que subsiga fin de semana con estancia con el padre, éste tendrá derecho a comunicación con el menor desde salida de la ikastola hasta 19,30 horas, con entrega en el domicilio de la madre; si el siguiente fin de semana no corresponde estancia al padre, la entrega se realizará al día siguiente, en la ikastola.
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El padre podrá estar en compañía del menor de 12 a 14,30 horas los martes, jueves y viernes, recogiendo y reintegrando al mismo al centro escolar.
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Se repartirán días festivos que no correspondan con "puentes" de forma alternativa
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Vacaciones - semana santa, navidad u otras- se repartirán por mitades. Del mismo modo vacaciones de verano, en este caso por períodos no superiores a quince días. La primera elección de cada periodo será para el padre los años pares, para la madre los impares, comunicándose ello con antelación no inferior a un mes.
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La comunicación telefónica, por carta o correo electrónico no se limita.
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- En concepto de contribución de alimentos, abonará el Sr. Agapito en la cuenta que designe la Sra. Debora, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes el importe de 500 euros, actualizables con carácter anual conforme IPC para la Comunidad Autónoma que señala el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Gastos extraordinarios serán abonados por mitades, y cuotas de préstamo hipotecario en misma proporción a cuota de copropiedad. El uso de los vehículos se mantiene, con carácter provisional, tal como de hecho acordado en la actualidad.
No se hace pronunciamiento condenatorio en costas procesales."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 457/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 9 de marzo de 2011, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .
La sentencia de primera instancia, además de declarar el divorcio del matrimonio formado por Dña. Debora y D. Agapito, adopta las medidas paterno-filiales en relación al hijo común Eneko, nacido el 22 de julio de 2.004, en el sentido de (1) atribuir la guarda y custodia del menor a la madre así como el uso y disfrute del domicilio familiar, (2) fijar un amplio régimen de visitas paterno, de fines de semana alternos desde la salida de la Ikastola hasta el lunes añadiéndose los puentes festivos, los miércoles de la semana siguientes al fin de semana con estancia del padre desde la salida de la Ikastola hasta las 19,30 horas, y en el otro supuesto, hasta el jueves a la mañana, y los mediodías de los martes, jueves y viernes desde las 12 a las 14,30 horas, así como la mitad de los días festivos que no se correspondan con puentes, y de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y de verano, con libre comunicación telefónica, postal o electrónica, y (3) una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 euros mensuales.
Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Debora alegando infracción de normas y ganrantías procesales, y mostrando su disconformidad con el régimen de visitas, estancias y comunicación del menor con su padre y con la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos que a continuación se analizarán.
La parte apelante enuncia un amplio listado de infracciones de normas y garantías procesales que alega le han causado indefensión, que, en su recurso de apelación, centra, sucintamente, en:
(1) La no práctica de las pruebas propuestas y judicialmente admitidas por Auto de 19 de octubre de 2.007, tendentes a acreditar los reales ingresos del padre del hijo común, sin que la sentencia haya precisado el salario real del Sr. Agapito, que consistían en solicitud de certificaciones a la entidad Athletic Club de Bilbao, Urdaibai Arraun Elkartea y Departamento de Educación del Gobierno Vasco; (2) La admisión con fecha 17 de febrero de 2.009 como pruebas documentales de dos periciales emitidas por la Psicóloga Dña. Ana María y por el Psiquiatra Dr. Matías a instancias de la parte demandada, que no pueden tenerse en consideración al ser cuestionada su eficacia probatoria y además haber sido aportados extemporáneamente; y (3) La prueba de informe elaborado por Detective Privado a instancias de la parte demandada considera que es constitutiva de lesión de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del menor, en relación con la falta de proporcionalidad con el fin que se pretende.
El art. 459 LECn previene que: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».
La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ y en los arts. 225 y ss. de la LECn, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes:
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Permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LECn). b) Ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión (arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LECn). En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado...
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