STS, 28 de Diciembre de 2011

Con fecha 2 de julio de 1992, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1000 de 1990 , en la que se anuló la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Tarragona, a la entidad Fortín de la Reina S.A. para la restauración del denominado "Fortí de la Reina", situado en el Paseo Marítimo de la Ciudad de Tarragona, a fin de destinarlo a restaurante, cuya sentencia devino firme al haber declarado esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 14 de marzo de 1995 que no había lugar al recurso de casación interpuesto contra ella.

Tras una petición formulada con fecha 27 de enero de 1993 por la demandante en el proceso Doña Vicenta , desestimada por auto de fecha 5 de mayo de 1993, y otra solicitud para que se impidiese la continuación de las obras y el ejercicio de la actividad de restaurante, desestimada por auto de fecha 28 de julio de 1993, el Ayuntamiento de Tarragona, mediante escrito presentado con fecha 26 de julio de 1995, interesó de la Sala de instancia que declarase inejecutable la sentencia por imposibilidad legal al haber sido aprobada el 10 de enero de 1995 la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, que variaba las determinaciones urbanísticas aplicables al "Fortí de la Reina", de manera que las obras realizadas y el uso pasaron a ser legales, por lo que se sustanció un incidente de inejecución de sentencia, en el que se opuso a la inejecución la actora Doña Vicenta , y la Sala de instancia dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 1996 , en la que se desestimó la pretensión de inejecución de sentencia y se declaró la nulidad de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, aprobado definitivamente el 10 de enero de 1995, en lo atinente a la ordenación urbanística del denominado "Fortí de la Reina", al mismo tiempo que se ordenó la inmediata ejecución, en sus propios términos, de la sentencia originaria de 2 de julio de 1992 .

Frente a la mencionada sentencia de fecha 12 de febrero de 1996 , en la que se declaró nula la revisión del Plan General de Tarragona en lo atinente a la ordenación urbanística del denominado "Fortí de la Reina" y se ordenaba la inmediata ejecución en sus propios términos de la sentencia de fecha 2 de julio de 1992, el Ayuntamiento de Tarragona dedujo recurso de casación, que, sustanciado ante esta Sala y Sección del Tribunal Supremo , bajo el número 3655 de 1996, se declaro no haber lugar al mismo en sentencia de fecha 5 de abril de 2001 .

Con fecha 27 de noviembre de 1998, la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 737 de 1995 , por la que declaró la nulidad de las previsiones contenidas en los artículos 163.1 y 162.2,2 y 167.4, apartado b), así como de la relativa a la calificación del "Fortí de la Reina" como zona de equipamiento privado para uso de bares y restaurantes al servicio de las zonas públicas del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, sentencia que fue recurrida en casación por el Ayuntamiento de Tarragona y por la entidad mercantil Fortín de la Reina S.A., y que, en sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, de fecha 18 de febrero de 2004, pronunciada en el recurso de casación 2565 de 2001 , se declaró no haber lugar a ambos recursos de casación interpuesto contra aquélla.

La Sala de instancia, en ejecución de las referidas sentencias, dictó auto con fecha 27 de marzo de 2007 , en el que ordenó « requerir al Ayuntamiento de Tarragona, en la persona de su Alcalde para el inicio material, en el plazo máximo de treinta días , de las obras de demolición de lo construido en el conocido como Fortí de la Reina al amparo de aquella licencia municipal anulada por sentencia de esta Sala, debiendo dar cuenta inmediata de tal comienzo y periódicamente, cada quince días, del curso de tales obras, hasta su completa finalización» y « apercibir personalmente al Alcalde del Ayuntamiento de Tarragona, Excmo. Sr. D. Joaquín , de que el no cumplimiento en sus exactos términos del anterior requerimiento comportará le sea impuesta multa de 1500 euros, que será reiterada cada veinte días hasta el total cumplimiento de lo requerido, y se deduzca testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder, requerimiento y apercibimiento ambos, que serán efectuados personalmente al Excmo. Sr. D. Joaquín , librándose a tal fin los oportuos exhortos .»

En los folios 1469 y 1470 del tomo III de las actuaciones para ejecución de las referidas sentencias y del mencionado auto de fecha 27 de marzo de 2007 , aparecen dos providencias de fecha 23 de abril de 2007, por las que la Sala de instancia devuelve al represente procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. sendos escritos presentados sin dejar constancia en las actuaciones, que fueron impugnadas en súplica ante la propia Sala de instancia mediante escrito en el que se hace constar que los escritos presentados tienen como finalidad que el Tribunal sentenciador se pronuncie acerca de a quién corresponde la ejecución material de la sentencia y sobre los medios con los que debe llevarse a cabo, por lo que solicita que, previo traslado a las demás partes, el Tribunal de instancia declare que la ejecución de la sentencia corresponde al Ayuntamiento de Tarragona y no a la entidad Fortín de la Reina S.A.

La Sala de instancia dio traslado a las partes personadas del mencionado recurso de súplica para que, en el término de tres días, alegasen lo que a su derecho conviniese, lo que hizo el Ayuntamiento de Tarragona con fecha 26 de junio de 2008, aduciendo los hechos que estimó oportunos y terminó con la súplica de que se dictase auto que determinase que son conformes a derecho los actos de ejecución dictados hasta la fecha y el procedimiento negociado seguido por el Ayuntamiento para la contratación de las obras de derribo en ejecución de la sentencia.

Posteriormente, ante la petición del Ayuntamiento de Tarragona de suspender la ejecución de las obras de demolición amparadas por la licencia anulada jurisdiccionalmente, el Tribunal a quo accedió, mediante providencia de 29 de septiembre de 2008, a suspender por dos meses el inicio de los trabajos de derribo, resolución que, a su vez, fue recurrida en súplica por el representante procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A., que, a su vez, interesó que fuese resuelto el recurso de súplica que había deducido anteriormente, y la Sala de instancia, con fecha 4 de diciembre de 2008, dictó auto desestimatorio de ambos recursos de súplica con el siguiente fundamento jurídico único: « Ninguno de los argumentos expuestos por las partes, recurrente y recurridas, en el trámite del recurso de súplica interpuesto contra providencia de 29 de sepiembre de 2008, resultan, tras su consideración confrontada, sino meras alegaciones pro forma, carentes de contenido jurídico que pueda desvirtuar la fundamentación de aquel proveído. De otra parte y en cuanto al recurso de súplica, asimismo interpuesto por la entidad Fortí de la Reina S.A., contra los dos proveídos de esta Sala de fecha ambos 23 de abril del corriente año en contenido de ambas providencias, meramente recordatorio de lo que integraban deberes procesales de las partes, entre los cuales el genérico de buena fe procesal, tampoco resulta desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente. Procede, pues, la desestimación de ambos recursos de súplica y la confirmación de los tres proveídos de la Sala objeto de los mismos; sin que tampoco pueda ser objeto de consideración, por ajeno al objeto de esta pieza de ejecución, las pretensiones subsidiariamente deducidas en los escritos de interposición de tales remedios procesales ».

Con fecha 29 de julio de 2009, el representante procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. presentó ante la Sala de instancia, al amparo de lo establecido en el artículo 109 de la Ley de esta Jurisdicción , escrito promoviendo incidente de ejecución de sentencia frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarragona de 30 de noviembre de 2007, en el que alegaba, entre otros hechos, que la propia Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado sentencia en el rollo de apelación 36/2009 , en la que confirmó el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Tarragona en el recurso 404/2008, declarándose en ambas resoluciones que las cuestiones planteadas frente al Decreto de la Alcaldía de Tarragona de 30 de noviembre de 2007, por el que se concedía a la entidad Fortín de la Reina S.A. el plazo de un mes para efectuar el derribo, ordenado por la Sala de instancia, del restaurante "El Fortí de la Reina" y la consolidación para la conservación de los restos arqueológicos, con liquidación ulterior del Area de Gestión Económica del Ayuntamiento de Tarragona por importe de 783.693, 27 euros, habían de ventilarse en la pieza de ejecución de sentencia, y, en consecuencia, dicho representante procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. pedía en el referido escrito, promoviendo incidente de ejecución de sentencia dictada por la propia Sala con fecha 2 de julio de 1992 y del posterior auto de fecha 27 de marzo de 2007 , que tramitase el correspondiente incidente con audiencia de las demás partes y dictase resolución « por la que determine que la ejecución de sentencia y las operaciones materiales para llevarla a cabo corresponde exclusivamente al Ayuntamiento de Tarragona, a cargo del presupuesto municipal, y no a la empresa propietaria, anulando el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarragona, de 30 de noviembre de 2007, en cuanto infringe el auto de 27 de marzo de 2007 y, en definitiva, el ordenamiento jurídico y los actos posteriores que de él traen causa, señaladamente el acuerdo de 25 de febrero de 2008, que aprobó la liquidación provisional de la ejecución subsidiaria, por un importe de 783.693,27 € y requirió a estea empresa para el ingreso de dicha cantidad y el posterior procedimiento de apremio », solicitando, mediante otrosí, la suspensión de los acuerdos municipales y la consiguiente exacción de la liquidación.

La Sala de instancia, mediante providencia de 1 de septiembre de 2009, dió traslado de la referida solicitud a las demás partes por diez días para que alegasen lo que a su derecho conviniese, habiéndose opuesto a lo solicitado el representante procesal del Ayuntamiento mediante escrito presentado con fecha 10 de septiembre de 2009 ante la Sala de instancia, y lo mismo hizo la representante procesal de la actora Doña Vicenta mediante escrito presentado ante la propia Sala con fecha 21 de septiembre de 2009, en el que pedía que condenase de inmediato la Sala al pago de los costes del derribo y a la restauración del Fortí de la Reina.

La Sala de instancia dictó, con fecha 2 de diciembre de 2009, auto, en el que declaró no haber lugar a lo pretendido por la representación de la entidad Fortín de la Reina S.A. con base en el siguiente fundamento jurídico copiado literalmente: « Suscintanse por la representación de la entidad Fortín de la Reina, S.A. en su último escrito de fecha 29 de julio de 2009, cuestiones -requerimiento de abono del coste de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración, responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Tarragona- ajenas al objeto de este proceso; por lo que no cabe acceder a las pretensiones en él deducidas. ».

Con la misma fecha, el Tribunal a quo pronunció otro auto del siguiente contenido literal: « ANTECEDENTES: Único.- Hallándose la presente pieza de ejecución pendiente de que se informara sobre las actuaciones llevadas a cabo para dar cumplimiento a lo acordado en la misma se ha recibido del Ayuntamiento de Tarragona oficio y documentación en el que se pone en concoimiento que han finalizado los trabajos de ejecución subsidiaria de la sentencia recaída en los presentes autos. RAZONAMIENTOS JURIDICOS: Único: Visto el contenido del escrito del Ayuntamiento de Tarragona y la documentación por el mismo acompañada. PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: Tener por ejecutada la Sentencia recaída en los presentes autos y el archivo de los mismos. »

Notificados los referidos autos a las partes, la representación procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. presentó, con fecha 23 de diciembre de 2009, escrito de interposición de recurso de súplica contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2009 por el que se acordó no haber lugar a lo pretendido por la representación de Fortín de la Reina S.A. por las razones ampliamente expuestas en dicho escrito de recurso de súplica, que terminó con la solicitud siguiente: « Que tenga por formulado recurso de súplica contra el auto mencionado, y, tras los trámites legales, lo estime, revoque la resolucion recurrida, y, en su lugar, dicte otra resolución por la que anule el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarragona, de 30 de noviembre de 2007, en cuanto infringe el auto de la Sala de 27 de marzo de 2007 , así como los actos posteriores que de él traen causa, declarando que la ejecución de la sentencia y las operaciones materiales para llevarla a cabo corresponde exclusivamente al Ayuntamiento de Tarragona, a cargo del presupuesto municipal, y no a la empresa propietaria, imponiendo, además, las costas a quien se oponga a tan legítima pretensión ».

El mismo día 23 de diciembre de 2009, el representante procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. presentó ante la Sala de instancia otro escrito, solicitando que se tuviese por interpuesto recurso de súplica contra el auto, de fecha 2 de diciembre de 2009 , por el que dicha Sala declaró tener por ejecutada la sentencia recaída en las actuaciones y el archivo de éstas, solicitando que se revocase la resolución recurrida y se impusiesen las costas a quién se opusiese a tan legítima pretensión.

Sustanciados ambos recursos de súplica, la representación procesal del Ayuntamiento de Tarragona se opuso a dichos recursos de súplica, pidiendo la confirmación de los autos recurridos, y la Sala de instancia dictó auto con fecha 16 de julio de 2010 , en el que desestimó ambos recursos de súplica con base en el siguiente único fundamento jurídico: « De los vicios que en su recurso de súplica FORTI DE LA REINA, S.A. reprocha al Auto de 2 de diciembre de 2009, por el que esta Sala acordaba "no haber lugar a lo por la representación de Fortí de la Reina S.A., pretendido", es claro que el único no cargado de subjetividad, es el ser el tal Auto contradictorio con anterior pronunciamiento de esta misma Sección segunda, en concreto el contenido en el Fallo de la sentencia por la misma dictada en fecha 7 de julio de 2009, recaída en rollo de apelación 32/2009; contradicción que, al entender de la parte recurrente, le habría causado indefensión. No puede tenerse tampoco este reproche; pues si bien nuestra anterior sentencia se dijo que "Nos encontramos ante una decisión municipal adoptada dentro del proceso del incidente de ejecución de sentencia. Y las cuestiones que se susciten con motivo de la ejecución deben ser planteadas y ventiladas en el seno de la pieza de ejecución y por ello no puede admitirse la interposición de recursos autónomos que pudieran contradecir y dejar sin efecto lo acordado en la sentencia firme que se ejecuta", lo dicho en el Auto ahora recurrido en modo alguno contradice tal anterior razonamiento. Sin duda no correspondía al Juzgado de lo contencioso-administrativo de Tarragona un pronunciamiento sobre materia que podía incidir en la ejecución de la sentencia dictada por la Sala en los presentes autos, pero el Auto impugnado lo que trata es de, sin contradecir lo anteriormente dicho, evitar que el pronunciamiento sobre los extremos intersados por una de las partes venga a resolver cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia que se ejecuta. Como enseña el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala Tercera de 13 de junio de 2006 (al ser la titular de la licencia de edificación quien debe ajustar la obra a las determinaciones de planeamiento, en el caso de no ejecutarlo y tener que acometerlo el Ayuntamiento en ejecución sustitutoria, habrá de satisfacer el coste de tal ejecución subsidiaria con idependencia de la responsabilidad patrimonial en que dicho Ayuntamiento hubiese podido incurrir al conceder una licencia urbanística en contra del planeamiento, que podrá ser exigida por cualquier perjudicado como consecuencia de la anulación de la indicada licencia, incluida la titular de ésta). De donde que proceda desestimar el recurso de súplica y confirmar el Auto impugnado. Desestimación que, lógicamente, ha de comportar asimismo la desestimación del recurso de súplica interpuesto también por FORTI DE LA REINA, S.A., presentado simultaneamente contra el aquí resuelto, contra el Auto de esta misma Sección de igual fecha 2 de diciembre de 2009 , por el que se acordaba tener por ejecutada la sentencia recaída en los presentes autos ».

Notificada la desestimación de ambos recursos de súplica a las partes, la representación procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A., presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra el auto, desestimatorio del recurso de súplica, y contra los autos, frente a los que éste se interpuso, recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por diligencia de ordenación, de fecha 22 de septiembre de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Tarragona, representado por el Procurador Don Pablo Sorribes Calle, y, como recurrente, la entidad Fortín de la Reina S.A. representada por el Procurador Don Isacio Calleja García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, esgrimido al amparo de lo establecido en el artículo 87.1.c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , porque en los autos recurridos la Sala de instancia contradice los términos del fallo que se ejecuta y resuelve cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia que se ejecuta y todo ello con vulneración de los principios de congruencia y de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con infracción de lo establecido en los artículos 214.1 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con los artículos 103 y 104 de la Ley de esta Jurisdicción , y habiendo conculcado también lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución , y ello porque, a pesar de haber ordenado el Tribunal a quo , mediante auto de fecha 27 de marzo de 2007 , que el Ayuntamiento de Tarragona, en cumplimiento de las sentencias pronunciadas por la propia Sala de instancia y por esta Sala del Tribunal Supremo, procediese a la demolición de lo construido en el denominado "Fortí de la Reina" al amparo de la licencia anulada, el referido Ayuntamiento de Tarragona, en lugar de dar cumplimiento a dicha resolución firme, ordenó, mediante decreto del Alcalde de fecha 30 de noviembre de 2007, que la empresa Fortín de la Reina S.A. ejecutase, en el plazo de un mes, dicha demolición además de la consolidación necesaria para la conservación de los restos arqueológicos del Fortí de la Reina conforme al proyecto aprobado en el mismo decreto de la Alcaldía, con apercibimiento de ejecución sustitutoria por el Ayuntamiento, a costa de la entidad Fortín de la Reina S.A., en caso de renuncia expresa o tácita, y, mediante resolución de la Tenencia de Alcaldía Coordinadora del Area de Gestión Económica, Presupuestaria y Servicios Centrales, de 25 de febrero de 2008, se aprobó la liquidación provisional por importe de 783.693, 27 euros, requiriendo a la entidad Fortín de la Reina S.A. para el ingreso de la mencionada cantidad, hasta llegar a tramitar el correspondiente procedimiento de recaudación ejecutiva, habiéndose dictado también Decreto por la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarragona el 4 de agosto de 2009, por el que se aprobó la ejecución definitiva por importe total de 733.757,05 euros, una vez concluida la demolición, en orden a la ejecución subsidiaria, ya que ni en las sentencias, que se trata de ejecutar , ni en el auto firme dictado para su ejecución, se contiene pronunciamiento alguno que imponga a la entidad Fortín de la Reina S.A. la demolición de las obras amparadas en la licencia anulada ni el deber de costear las mismas, a pesar de lo cual el Tribunal a quo en los autos recurridos se negó a resolver tal cuestión aunque previamente, confirmando en apelación la resolución pronunciada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Tarragona, había declarado que la controversia, suscitada al respecto, debería resolverse en la fase de ejecución de la sentencia que anuló la licencia concedida por el Ayuntamiento de Tarragona para destinar el denominado Fortí de la Reina a restaurante, terminando la súplica de que se anulen los autos recurridos, pronunciados por la Sala de instancia con fechas 2 de diciembre de 2009 y 16 de julio de 2010 , por contradecir las sentencias pronunciadas por la propia Sala de instancia y su auto de fecha 27 de marzo de 2007 , declarando que no corresponde a la entidad Fortín de la Reina S.A. llevar a término la ejecutoria ni correr con los gastos de demolición de lo construído al amparo de la licencia de obras anulada, anulando también el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarragona de 30 de noviembre de 2007 y todos los actos posteriores que de él traen causa, y, subsidiariamente, todos estos actos posteriores al no ser exigible la deuda hasta esta sentencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al representante procesal del Ayuntamiento de Tarragona para que, en el término de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 30 de marzo de 2011, aduciendo, después de realizar un pormenorizado relato del largo trámite seguido para ejecutar una sentencia pronunciada con fecha 2 de julio de 1992 , en el que refiere la tramitación de un expediente administrativo seguido por el Ayuntamiento para dar cumplimiento a la sentencia de 2 de julio de 1992 , para, a continuación aludir al incidente de ejecución de sentencia planteado por la entidad Fortín de la Reina S.A. y al proceso, que pende en sede jurisdiccional, acerca de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Tarragona, promovido por la representación procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A., concretando seguidamente los autos que son objeto del presente recurso de casación, planteando la inadmisión del mismo al carecer de legitimación la entidad recurrente conforme lo establecido en los artículos 94.1 de la Ley de esta Jurisdicción y 69.b de la misma Ley , por tratarse de una persona jurídica que no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción judicial que formula, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados, recogida en la sentencias que se citan, para después oponerse a los motivos de casación alegados al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , ya que el Ayuntamiento de Tarragona, en cumplimiento de las sentencias a ejecutar y del auto de la Sala de instancia de fecha 27 de marzo de 2007 , procedió a dictar el Decreto de 30 de noviembre de 2007, en el que se aprueba el proyecto de derribo de las obras amparadas en la licencia anulada y se requiere a la entidad Fortín de la Reina S.A. para que ejecutase dicho derribo con apercibimiento de ejecución subsidiaria, frente a cuya resolución administrativa la representación de la entidad Fortín de la Reina S.A. ha planteado ante la Sala de instancia el incidente que fue resuelto por los autos ahora recurridos, que son plenamente ajustados a Derecho y no infringen los preceptos que asegura la representación procesal de la entidad recurrente, pues el requerimiento de ejecución dirigido al Ayuntamiento no implica una declaración del Tribunal de instancia de la responsabilidad de la Administración, autora del acto administrativo anulado, ni de su deber de soportar los gastos de la demolición o derribo, pues el referido requerimiento se centró exclusivamente en la demolición de la obra del Fortí de la Reina, que se ha visto cumplido al haberse llevado a cabo ésta, sin que por ello sea exigible al Tribunal de instancia una declaración de imputación de responsabilidad, y sin que los autos recurridos contradigan lo decidido en la sentencia de la propia Sala y Sección de fecha 7 de julio de 2009, que confirmó la decisión del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en orden a que la impugnación de los decretos de la Alcaldía, relativos al abono de las obras de demolición, no eran susceptibles de impugnación fuera del incidente de ejecución de sentencia, por todo lo cual los autos recurridos no vulneran los principios ni los preceptos invocados al articular los motivos de casación esgrimidos y, en consecuencia, terminó con la súplica de que se inadmita el recurso de casación interpuesto o, subsidiariamente, se desestime y se confirme el auto, objeto de impugnación, en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Alega, en primer lugar, la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido que la entidad mercantil recurrente carece de legitimación para interponer el presente recurso de casación en cuanto que no ha acreditado el cumplimento de los requisitos para ejercitar acciones judiciales, según establecen concordadamente los artículos 45.2 d y 69.b de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las Sentencias de esta Sala, que se citan y transcriben.

Tal causa de inadmisibilidad debe ser rechazada porque, conforme a lo establecido por el artículo 89.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el recurso de casación puede interponerse por quien haya sido parte en el procedimiento a que se contrajo la resolución recurrida, condición que concurre en la entidad recurrente, quien ha sido parte en el proceso sustanciado que finalizó por las sentencias de cuya ejecutoria se trata, en la que, a su vez, ha sido parte.

Antes de examinar los concretos motivos de casación invocados por la representación procesal de la entidad recurrente, que, en definitiva, se reducen a que los autos recurridos, pronunciados por la Sala de instancia, contradicen lo ejecutoriado y resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia que se ejecuta, debemos realizar algunas precisiones relevantes para dar respuesta a tales motivos de casación.

Como admite el propio Ayuntamiento recurrente y aparece en las actuaciones, la sentencia, que tan dilatado proceso de ejecución ha tenido, se pronunció por la Sala de instancia con fecha 2 de julio de 1992, y en ella se declaró la nulidad de la licencia de obras de 28 de febrero de 1989, concedida por el Ayuntamiento de Tarragona a la mercantil Fortín de la Reina S.A. para la restauración del denominado Fortí de la Reina, bien cultural de interés nacional, situado en el paseo marítimo de la ciudad, para destinarlo a restaurante.

Después de todas las vicisitudes reflejadas en los antecedentes de hecho de esta nuestra sentencia, entre las que no se puede dejar de mencionar que el propio Ayuntamiento de Tarragona solicitó al Tribunal a quo que se declarase inejecutable la sentencia por haberse aprobado la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de la Ciudad, en la que se variaban las determinaciones urbanísticas aplicables al "Fortí de la Reina", incidente que terminó con la declaración de nulidad de esas determinaciones por encubrir el propósito de hacer imposible la ejecución de la sentencia, la Sala de instancia dicta un auto, con fecha 27 de marzo de 2007 (quince años después de pronunciada aquella sentencia), en el que conmina al propio Ayuntamiento a que proceda al inmediato derribo de las obras amparadas por aquella licencia ilegal y realizadas en un bien cultural de interés nacional.

El propio Ayuntamiento reconoce, al oponerse al recurso de casación (folio 3) que « el gasto que suponía la obra material de demolición debía ser aprobado y pagado, en principio, por el Ayuntamiento como obligación implícita impuesta en el Auto de fecha 27 de marzo de 2007 ».

Sin embargo, el Ayuntamiento de Tarragona, a través de un decreto de la Alcaldía de fecha 30 de noviembre de 2007, aprueba un proyecto de derribo combinado y de consolidación para la conservación de los restos arqueológicos del Fortí de la Reina, con un importe determinado (662.138,09 euros), al mismo tiempo que ordena requerir a la mercantil Fortín de la Reina S.A. para que, en el plazo de un mes, ejecute esas obras con advertencia de ejecutarlas por ejecución subsidiaria a costa de la indicada entidad mercantil, llevando a cabo una liquidación provisional por importe de 783.693, 27 euros, y después una definitiva por importe de 733.575,05, euros, por los trabajos de demolición ya efectuados por ejecución subsidiaria, requiriendo a Fortín de la Reina S.A. para su ingreso, resoluciones administrativas que esta entidad impugna en sede jurisdiccional y cuya acción es inadmitida por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Tarragona por considerar que era una cuestión a resolver en el incidente de ejecución de sentencia, decisión judicial que, recurrida en apelación, es confirmada por la propia Sala de instancia en su Sentencia número 637, de fecha 7 de julio de 2009 (recurso 36/2009 ).

A la vista de tal sentencia firme, pronunciada por el Tribunal a quo , la representación procesal de la entidad Fortín de la Reina S.A. plantea un incidente de ejecución de sentencia, que finaliza por los autos que ahora son objeto del presente recurso de casación.

La Sala de instancia dicta, con fecha 2 de diciembre de 2009, dos autos, en uno de los que declara ejecutada la sentencia y en el otro, argumentando que el requerimiento de abono del coste de la ejecución subsidiaria es ajeno a la ejecutoria, deniega lo solicitado por la entidad mercantil Fortín de la Reina S.A., quién deduce recurso de súplica contra ambas resoluciones, que es resuelto por auto de la Sala de instancia con fecha 16 de julio de 2010 , con base en los argumentos que hemos transcrito literalmente en el antecedente decimoquinto de esta sentencia.

La inexistencia de contradicción entre lo resuelto en sentencia de fecha 7 de julio de 2009 (recurso 36/2009 ) por la Sala de instancia y lo decidido por ésta en su auto de 2 de diciembre de 2009 , en el que afirma que la cuestión relativa a la orden municipal de derribo y ejecución subsidiaria es ajena a la ejecutoria, es una afirmación de dicha Sala de instancia que no podemos compartir.

Resulta patente que en aquel proceso se le ha remitido a la entidad recurrente, para dirimir el conflicto derivado del Decreto de la Alcaldía que impone el deber de derribar a la mercantil Fortín de la Reina S.A. y, de no hacerlo, dispone la ejecución subsidiaria a su costa, al trámite o fase de ejecución de la sentencia, para en esta ejecutoria, por el contrario, no entrar a examinar sus pretensiones por considerarlas ajenas a ella.

La vulneración del derecho de la ahora recurrente a la tutela judicial efectiva es flagrante, e invocada ésta, entre otras infracciones, hemos de estimar el único motivo de casación que realmente esgrime y que, como continuaremos expresando, no es la única razón para que tal motivo de casación deba ser estimado.

Aunque del contenido de los autos recurridos, tanto el inicial como el dictado en súplica, parece deducirse que el Tribunal de instancia no resuelve la cuestión planteada acerca del obligado al derribo de las obras, cuya licencia fue declarada ilegal por sentencia firme, ni tampoco acerca de quién deba soportar el coste de dicho derribo, a pesar de haber declarado en una sentencia pronunciada en otro proceso que tal cuestión debe dirimirse en ejecución de esa sentencia firme relativa a la nulidad declarada de la licencia urbanística, lo cierto es que cabría entender, dados los argumentos contenidos en el único fundamento jurídico del auto resolutorio de la súplica, que considera ajustada a derecho la decisión municipal, en la que se impone el deber de demoler y subsidiariamente el pago de su coste a la entidad mercantil recurrente.

Esta interpretación cabe hacerla por la cita, que contiene, de una sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de la que se transcribe un concreto párrafo (sentencia de fecha 13 de junio de 2006, recurso de casación 451/2004 , fundamento jurídico segundo, último párrafo), en la que, ciertamente, consideramos ajustado a derecho que el propietario de un edificio, del que hubo que demoler una porción por haberse declarado en sentencia firme que la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento no se ajustaba al planeamiento urbanístico, soportase los costes de la demolición, sin perjuicio de que, ulteriormente, pudiese reclamar responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la licencia ilegal que éste le otorgó.

El supuesto enjuiciado en aquella nuestra sentencia no se puede negar que presenta un cierto paralelismo con el que ahora examinamos, pero, como seguidamente vamos a exponer, no es así.

En este caso, según nos informa en el escrito de interposición del recurso de casación la entidad mercantil recurrente, ésta ha ejercitado una acción de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Tarragona, entre cuyos conceptos indemnizatorios ha incluido, cautelarmente, los gastos de la demolición que ahora nos ocupa.

Cabría, ante tal reclamación por responsabilidad patrimonial de la que se está conociendo en otro proceso sustanciado ante un Juzgado de lo contencioso-administrativo, que esta Sala declarase ajustada a Derecho la decisión de la Sala de instancia, pero incurriríamos en desatención del conflicto planteado y suscitado en la ejecución no sólo de la sentencia firme, que anuló la licencia de obras, sino de la pronunciada en la fase de ejecución de esa sentencia por la propia Sala de instancia con fecha 12 de febrero de 1996 en un incidente planteado, que terminó desestimando la petición del Ayuntamiento de Tarragona para inejecutar la sentencia y declaró la nulidad de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, aprobada definitivamente el 10 de enero de 1995, en lo atinente a la ordenación urbanística del denominado "Fortí de la Reina", por entender que se había aprobado aquélla para impedir la ejecución de la sentencia anulatoria de la licencia de obras, sentencia la de fecha 12 de febrero de 1996 dictada por el Tribunal a quo , que fue recurrida en casación por el Ayuntamiento de Tarragona y esta Sala dictó, con fecha 5 de abril de 2001 (recurso de casación 3655/1996) sentencia declarando no haber lugar a dicho recurso de casación.

No fue sólo este pronunciamiento el que esta Sala del Tribunal Supremo realizó en relación con la aprobación de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona en cuanto a las determinaciones relativas al denominado "Fortí de la Reina", sino que, impugnada ésta ante la propia Sala de instancia, ésta dictó, con fecha 27 de noviembre de 1998, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 737 de 1995 , en la que, por desviación de poder, declaró la nulidad de las previsiones contenidas en los artículos 163.1 y 162.2; apartado b) del párrafo 4 del artículo 162 y de la previsión de calificación del "Fortí de la Reina" como zona de equipamiento privado para uso de bares y restaurantes al servicio de las zonas públicas, sentencia esta que, recurrida en casación tanto por el Ayuntamiento de Tarragona como por la entidad mercantil Fortín de la Reina, esta Sala del Tribunal Supremo, con fecha 18 de febrero de 2004 (recurso de casación 2565/2001 ), declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra ella.

Existe, por tanto, una sustancial diferencia entre el supuesto enjuiciado en nuestra Sentencia de fecha 13 de junio de 2006 (recurso de casación 451/2004 ), en el que, en ejecución de sentencia, se ordenó por la Comisión Municipal de gobierno que la entidad, propietaria del edificio, demoliese el exceso de altura contrario a la normativa urbanística con apercibimiento de ejecución subsidiaria, y en el que la Sala de instancia denegó la inejecución pedida por los propietarios interesados, dado que sólo el Organismo obligado al cumplimiento de la sentencia puede manifestar causas de imposibilidad de cumplimiento, sin perjuicio de las acciones que pudiesen dirigirse frente al Ayuntamiento amparadas en la responsabilidad patrimonial de éste, pero siendo la Constructora, propietaria del edificio y titular de la licencia, la que, como consecuencia de la anulación parcial de ésta, debía ejecutar la demolición a salvo de las referidas acciones por responsabilidad patrimonial.

De lo expuesto en el precedente fundamento jurídico se deduce que el supuesto al que la Sala de instancia se remite en el auto, resolutorio del recurso de súplica, y el que ahora enjuiciamos no son idénticos.

En el caso ahora sometido a nuestra revisión en sede casacional, el Ayuntamiento, que otorgó la licencia declarada ilegal por sentencia firme, promovió y consiguió la aprobación de una Revisión del Plan General de Ordenación Urbana con la exclusiva finalidad de evitar la demolición de las obras autorizadas por la licencia anulada en un "bien cultural de interés nacional", que, objeto de dos impugnaciones diferentes (una de ellas en un anterior incidente de esta misma ejecución que ahora examinamos), fueron declaradas jurisdiccionalmente nulas por desviación de poder.

No terminan con esto las ostensibles diferencias entre uno y otro supuesto, ya que, una vez sustanciados y finalizados por sentencia firme todos los referidos incidentes y procesos, la Sala de instancia dicta un auto con fecha 27 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva hemos transcrito en el antecedente quinto de esta nuestra sentencia, en el que ordena al Ayuntamiento de Tarragona ejecutar, en un plazo determinado, la demolición de lo construido en el Fortí de la Reina al amparo de aquella licencia municipal anulada, con los correspondientes apercibimientos al Alcalde para el caso de incumplimiento.

El Ayuntamiento de Tarragona recurre en súplica dicha resolución, en cuyo escrito de interposición no alega que no deba ser el Ayuntamiento quien haya de demoler las obras, para terminar con la siguientes peticiones copiadas literalmente: « Suplico a la Sala se sirva tener por inerpuesto recurso de súplica contra el Auto de fecha 27 de marzo de 2007 y, en base a la fundamentación expuesta en este recurso, se estime el mismo, se anule al Auto recurrido por estar condicionada su validez a la previa revisión de oficio de la licencia de actividad otorgada a Fortí de la Reina S.A. sobre el mismo objeto que la licencia de obras anulada, así como a la publicación por la Generalidad de Cataluña en el DOGC de la anulación de la tercera revisión del Plan General de Tarragona» y «otrosí digo: Se solicita la suspensión de las actuaciones ejecutivas ordenadas en el Auto que se recurre mientras no se haya resuelto el recurso de súplica, toda vez que la ejecución del auto, si se lleva a cabo de manera inmediata, produciría un daño de imposible o dificil reparación, contrario además, al ordenamiento jurídico consistente en el cese inmediato de una actividad autorizada sin haberse anulado previamente la licencia de actividad que le da cobertura y sin que, a mayor abundamiento, haya perdido vigencia la tercera modificación del Plan General a que se refiere el extremo tercero del recurso de súplica por falta de publicación de su anulación en el DOGC conforme al art. 107 de la LJ .», y en su virtud « Suplico se sirva acordar la suspensión de las actuaciones ejecutivas a que se refiere el auto impugnado mientras no se resuelva el recurso de súplica interpuesto y, en el caso de que este fuera estimado, mientras no se proceda a la revisión de oficio de la licencia de la actividad anteriormente mencionada, así como a la publicación de la sentencia de anulación de la tercera revisión del plan general de 1985 ».

La Sala de instancia, después de oír a las demás partes y de incorporar a las actuaciones una serie de documentos, dictó auto, con fecha 27 de abril de 2007, en el que, por las razones que expresa, acuerda desestimar el recurso de súplica contra el auto de fecha 27 de marzo de 2007 , que confirma en todos sus extremos, al mismo tiempo que ordena oficiar al Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña para que por su titular se designe un funcionario de los servicios centrales de la más alta cualificación para que, como comisionado del Tribunal, vigile y controle que con la obra de demolición reconducen el Fortí de la Reina de Tarragona a su estado anterior.

De toda la litigiosidad descrita y de las resoluciones judiciales, que trataron de ponerla fin, no se deduce título ejecutivo alguno que imponga, directa o indirectamente, de forma expresa o implícita, a la entidad Fortín de la Reina S.A. llevar a cabo la demolición de la obra ejecutada al amparo de la licencia declarada nula, ni ejecutar a su costa las sentencias que declararon nulas, por desviación de poder, las determinaciones aprobadas por las Administraciones Urbanísticas para evitar la ejecución de aquella primera sentencia.

Hemos de concluir, por tanto, que los autos recurridos, en cuanto admiten que las referidas sentencias no sean ejecutadas por y a cargo del Ayuntamiento de Tarragona, contradicen los términos de las sentencias que se trata de ejecutar, y, por consiguiente, el motivo de casación deducido por la entidad mercantil recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción , debe prosperar.

Al ser estimable el motivo de casación alegado, debemos anular los autos recurridos y decidir lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 95.2, d) de la Ley Jurisdiccional .

La cuestión, por tanto, se circunscribe a resolver si fueron o no ajustados a Derecho el Decreto del Alcalde de Tarragona, de fecha 30 de noviembre de 2007, en cuanto concedió a la entidad Fortín de la Reina S.A. el plazo de un mes para ejecutar las obras de demolición del restaurante "El Fortí de la Reina" y las de consolidación para la conservación de los restos arqueológicos, con apercibimiento, en caso de renuncia expresa o tácita, de ejecución sustitutoria, por parte del Ayuntamiento de Tarragona, a costa de la citada empresa Fortín de la Reina S.A., así como las ulteriores resoluciones municipales que ordenaron requerir a esta entidad mercantil para ingresar en las arcas municipales las liquidaciones aprobadas por la ejecución de las referidas obras de demolición y consolidación.

Por las mismas razones expresadas para estimar el motivo de casación alegado por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, dichas resoluciones municipales no son ajustadas a derecho y deben ser anuladas por contradecir los términos de las sentencias que se ejecutan.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no hagamos expreso pronunciamiento al pago de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, en aplicación concordada de lo establecido en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .