SJMer nº 1 228/2011, 15 de Septiembre de 2011, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2011 |
| Número de Recurso | 811/2008 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE
Procedimiento: Concurso Voluntario num 811/2008 Sección 6ª de calificación Parte actora: ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal Parte demandada: AKRA LUZ SL, Jose Ángel y Alexander Procurador: IRENE LOPEZ MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO ESCOBAR GINER
SENTENCIA NUM 228/11
En Alicante, a 15 de Septiembre de dos mil once
El Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente sección sexta de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad AKRA LUZ SL a instancia de la ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal contra
AKRA LUZ SL, representado por el procurador Sr. IRENE MARTINEZ LOPEZ
y asistida del letrado Sr FRANCISCO ESCOBAR GINER y Jose Ángel y Alexander , representados por el procurador
Sr. IRENE MARTINEZ LOPEZ y asistida del letrado Sr. FRANCISCO
ESCOBAR GINER a la vista de los siguientes
Primero.- Formada la sección sexta de calificación del concurso deAKRA LUZ SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.
Segundo.- En dicho plazo no se persono acreedor alguno
Tercero.- Dado traslado a la admón concursal para que dentro de los quince días siguientes presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito en el sentido de calificar el concurso como culpable
Cuarto.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, con entrada en este Juzgado el 13/01/2011 en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable
Quinto.- Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose Jose Ángel y Alexander , formulando la concursada y las persona referidas escritos de oposición, respectivamente
Sexto.- -Se tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que tuvo lugar y día señalados, ratificándose las partes en sus alegaciones, con la práctica de las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.
Séptimo.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más de 225 el número de sentencias dictadas en 2011 a fecha del dictado de la presente resolución
Primero.- Planteamiento.
La administración concursal (en lo sucesivo AC) solicita la calificación del concurso de Akra Luz SL (en adelante Akra) como culpable, en esencia, por los siguientes motivos: a) distorsión de los estados financieros por inexistencia de activos consistentes en derechos de cobro por importe de 1.863.256,21?, con invocación del art
164.2 ; b) demora en la solicitud de concurso (art 165.1); c) incumplimiento del deber de colaboración (art 165.2) y d) agravación de insolvencia en 256.085,06 ? por negligencia grave en la extinción de las relaciones laborales (art 164.1), considerando responsables a Jose Ángel y Alexander , el primero como administrador único, y el segundo por ser administrador de hecho o cómplice, interesando para ambos: a) su inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de dos años ; b) la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener frente a la concursada y c) al pago de 1.256.085,06 a la masa activa
El Ministerio Fiscal (en abreviatura MF) califica el concurso como culpable por los motivos b, c y d indicados por la AC, con invocación de los arts 165.1, 165.2 y 164.2.1 respectivamente, considerando responsables a Jose Ángel y Alexander , como administrador de derecho y de hecho, respectivamente, con iguales pretensiones que las interesadas por AC La mercantil concursada y Jose Ángel y Alexander en el trámite de oposición niegan la concurrencia de los supuestos invocados solicitan la calificación fortuita del concurso Dos precisiones aclaratorias desde el punto de vista subjetivo y objetivo son necesarias realizar.
En cuanto a lo primero, adolece de precisión el escrito de calificación de la AC respeto de Alexander ,dado que no se sabe bien si se considera responsable y persona afectada por la calificación por ser administrador de hecho o responsable por ser cómplice, pues aunque inicialmente lo nomina como cómplice , después lo equipara al otro afectado, sin la claridad que impone el art 169.1 , desconociendo que se tratan de categorías distintas ( art 169.1 y 172.2 1º LC en relación con art 164.1 y 166 LC ), con estatus distinto ya que determinadas consecuencias solo se prevén para los afectados ( inhabilitación o condena al déficit concursal, art 172.2.2 o 172.3).
En todo caso, esa ausencia de claridad no impiden al citado Alexander defenderse de su condición de afectado, que en todo caso se desprende que es la única que imputa el MF, que omite cualquier referencia a la complicidad Respecto de lo segundo, la sección de calificación es un proceso de fijación de responsabilidad para el caso de que los hechos denunciados tengan encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las especificas de los art 164.2 o 165 LC , por exigencias del principio de congruencia ( art 218LEC ) y de defensa ( art 24CE ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iuranovit curia).Así lo viene a decir la STS de 22/4/2010 que descarta la incongruencia indicando que ??no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente??. Hechos cuya introducción debe verificarse en los escritos iniciales que actúan como verdaderas demandas, no obstante la terminología legal, que como toda la tramitación procesal de la sección, es manifiestamente mejorable.
Finalmente, y a la vista de las alegaciones de las partes implicadas, conviene aclarar el sentido de los artículos 164 y 165 LC sobre el que se ha pronunciado de forma reiterada este Juzgado en los términos siguientes.
Junto a la cláusula general del art 164.1, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (?En todo caso, el concurso se calificará como culpable..?) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) ? el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( sentencia de 19 de marzo del 2007), que es la seguida por la AP de Alicante, que en sentencia de 7 de mayo de 2009 dice que ? es absolutamente indiferente, a los efectos de calificación del concurso como culpable por la vía del art. 164.2 LC que se pueda establecer o no un vínculo causal entre la actuación del deudor y la generación o agravación del estado de insolvencia?, que ya había anticipado en una previa de 18 de diciembre de 2008, en un supuesto de irregularidades contables relevantes, y reitera a posteriori en sentencia e 10 de septiembre de 2009, en un caso del artículo 164.2.
En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten que prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que? se presume la existencia de dolo o culpa grave?? por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ?aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones ?iuris tantum? del art 165 que las presunciones ?iuris et iure? del art 164.2? indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados? . En igual sentido al expuesto se pronuncia la AP de Jaén en sentencia de 10 de marzo de 2008 , y es la seguida por la AP de Alicante según se desprende de la sentencia de 13...
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