SJMer nº 1 403/2010, 1 de Septiembre de 2010, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2010 |
| Número de Recurso | 808/2008 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE
Procedimiento: Concurso Necesario num 808/2008 Sección 6ª de calificación Parte demandante: Juliana y Anton Procurador:MARIA DOLORES POYATOS HERRERO
Letrado: LACY DE ONRUBIA
Parte demandada: LUZENDER SIGLO XXI SL, Erasmo
e Justo
Procurador: ESTHER PEREZ HERNANDEZ
Abogado: ALBERTO CAÑIZARES
Partes necesarias: ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal
SENTENCIA NUM 403/10
En Alicante, a 1 de septiembre de dos mil diez El Ilmo.Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente sección sexta de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad LUZENDER SIGLO XXI SL promovido por los acreedores Juliana y Anton , representada por el Procurador Sra. Dolores Poyatos Herrero y asistida del letrado Sr. Lacy de Onrubia contra LUZENDER SIGLO XXI SL, Erasmo e Justo , representados por el procurador
Sr. Esther Pérez Hernández y asistida del letrado Sr. Alberto
Cañizares , con intervención de la ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal, a la vista de los siguientes
Primero.- Formada la sección sexta de calificación del concurso de LUZENDER SIGLO XXI SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.
Segundo.- Transcurrido dicho plazo por escrito de 7/10/2009 se personaron los acreedores Juliana y Anton que solicitaron la calificación del concurso
como culpable y como persona afectada a Erasmo
y como cómplice a Justo
Tercero.- Dado traslado a la admón concursal para que dentro de los quince días siguientes presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 22/10/2009 en el sentido de calificar el concurso como fortuito
Cuarto.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, que verificó el 18/12/2009 en el sentido de suscribir lo expuesto por la admón. concursal
Quinto.- Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días,
comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad,
personándose la persona afectada y cómplice, formulando junto con la concursada escrito de oposición el 12/2/2010
Sexto.- -Se tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que tuvo lugar y día señalados, ratificándose las partes en sus alegaciones Desestimada la cuestión procesal de nulidad de actuaciones, se llevaron a la práctica las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.
Séptimo.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más 600 y 400 el número de asuntos registrados y
sentencias dictadas a fecha del dictado de la presente resolución,
que superan de manera considerable el módulo de asuntos previstos por el CGPJ para un órgano judicial de esta clase
Primero.- Planteamiento.
Por los acreedores Juliana y Anton que solicita la calificación del concurso de LUZENDER SIGLO XXI SL como culpable y como persona afectada a Erasmo y cómplice a Justo , en esencia , por: a) no haber procedido a instar el concurso en plazo legal y b) por aprobación y depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil fuera de plazo, limitándose a la cita del art 166 LC y sin interesar nada más que la calificación de culpabilidad, la
afectación del administrador societario Erasmo
y la declaración de complicidad de y cómplice a Justo
La administración concursal ( en adelante AC) solicita la
calificación como fortuito, a cuyas alegaciones se adhiere el Ministerio Fiscal y hace suyas la mercantil concursada y el administrador societario Erasmo y el demandado como cómplice Justo en el tramite de oposición, planteando en el acto de la vista la nulidad de actuaciones por no haberse dictado auto de archivo por ausencia de calificación de la AC y Ministerio Fiscal, que fue inadmitida por motivos procesales ya que si se entendía improcedente la tramitación debió ser denunciada en su momento procesal, interponiendo recurso tras la personación o cuanto menos frente a la providencia convocando vista y no en ésta, tras consentir dichas resoluciones.
Segundo. La legitimación de los acreedores
No obstante lo dicho, al ser una cuestión de orden público procesal
debe ser analizada la legitimación de los acreedores para mantener la calificación de culpabilidad en casos como el presente en el que AC y MF solicitan la calificación fortuita En la redacción inicial de la LC este Juzgador se inclinaba por la tesis de que los acreedores o demás intensados personados en el trámite del art 168LC carecían de capacidad para formular y mantener una calificaron de culpabilidad de forma autónoma al MF y AC, en los que se residenciaba la legitimación activa en esta materia, separándose del sistema del CCo de 1885 ( art 895), limitándose en la LC su personación para servir de aviso o ayuda previa a dichos sujetos legitimados para que la tuvieran en cuenta a la hora de formular el dictamen o informe de calificación Al margen de consideraciones personales sobre la conveniencia o no de restringir a AC y MF la legitimación activa en la Sección sexta, reduciendo a ese papel secundario, preparatorio y dependiente la actuación de los acreedores, lo cierto es que el principio de legalidad ( art 117CE ) conlleva que se examine si la nueva redacción
dada al precepto por el RDL 3/2009, aplicable al caso presente,
implica reconsiderar la tesis anterior
Bajo la rubrica ?Personación y condición de parte? dice l art 168.1 ?
Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que, conforme a lo establecido en esta Ley, se hubiere dado a la resolución judicial de aprobación del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable? , manteniéndose con igual tenor el resto de preceptos entre los que destaca el art 170.1 según el cual ? Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno?
añadiendo ?2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.?
Según alguna opinión el tenor del art 170 impide otorgar legitimación a los acreedores, de forma que si son contestes en la calificación fortuita AC y MF (caso de autos), solo cabe el archivo, de lo que se desprende que nada altera la reforma En cambio, no se comparte este parecer porque tras la reforma es patente el deseo del legislador de otorgar la condición de parte en la sección sexta a los acreedores.
Asi lo dice expresamente el precepto y la rubrica, de manera que ya no son solo unos terceros personados limitados a hacer alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino que su estatus procesal es el de parte, que se define doctrinalmente como sujeto jurídico que pretende, o frente al que se pretende, una tutela jurisdiccional concreta y que afectados por el pronunciamiento judicial, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso Queda, pues, aclarado que no es un tercero interviniente, ya principal ya adhesivo, según las distintas posturas, sino una parte, que al no distinguir la ley, debe entenderse en pie de igualdad con las demás, y por ende legitimada para formular pretensiones, que es lo propio y caracterizador de esa condición ( art 5 y 10 LEC ), sin que sea extraño a nuestro Derecho concursal esa legitimación para pretender la
calificación concursal de culpabilidad, como se ha dicho Es cierto que el art 170 no ha sido modificado, pero sin dejar de apuntar que sería conveniente que la anunciada reforma de la LC aclarará la cuestión (al mantener la propuesta de anteproyecto de Ley de reforma de la LC de la Comisión General de Codificación de 29 de mayo de 2010 el sistema instaurado tras la reforma de 2009, si bien con una complicación adicional al añadir que ?La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento?) ello no es un obstáculo insalvable.
Cabe una exégesis del art 170 LC que permite compatibilizar ambos preceptos, considerando que el art 170.1 contempla el caso de que no hay acreedores personados. En ese caso, y en sintonía con el principio de rogación, si el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, se archivan...
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